以古喻今话索赔

上海元始律师事务所  李宗猛律师

 

【试荆】隋燕荣为幽州总管。道次，见丛荆堪为笞箠，取以试人。人自陈无罪。荣曰：“后有罪当免。”及后犯细过，将挝之。人曰：“前许见宥。”荣曰：“无过尚尔，况有过乎？”搒箠如初。――冯梦龙《古今谭概》

【意译】隋朝的燕荣任幽州（今河北北部，北京一带）总督。途中扎营，看见一丛丛的荆棘能够做成打人用的藤鞭，取来在人身上试。那人自己陈述无罪。燕荣说：“以后有罪就赦免你。”等到后来，那人犯了一个小过错，将要打他。那人说：“以前答应宽恕的。”燕荣说：“没错尚且要打你，何况犯了错呢？”仍然像当初那样用荆鞭打他。

【评析】

千百年来，出尔反尔似乎是上位者的专利。时至今日，燕荣大都督的跋扈作风，已经遗传到开发商身上。作为弱势一方的施工企业，在施工管理、签证索赔过程中，如遇不讲信誉的建设单位，岂可不慎哉！

一、“不会让你们吃亏”的承诺

某特级建筑企业来沪承包十万平米的经济适用房项目。施工过程中，建设单位总经理向施工单位保证，“你们放心干，我们是国有企业，不会让你们吃亏的”。施工单位吃了定心丸，过程中没有怎么去办理变更签证，一鼓作气将项目建成完工并交付建设单位。完工后，施工单位才提交36份签证，涉及1800多万元。由于该经济适用房项目是政府限价回购，建设单位算下来自身没多大利润。这时候，建设单位的口风就完全变了。建设单位委托律师对施工企业的签证申请回函称：

（一）、按照总承包合同，工程变更事项确定后，施工单位应在14天内向建设单位提交工程价款变更报告，逾期提交的，视为施工单位放弃签证权利。因此，从合同平台角度，对于此前发生的超过14天的变更事项，施工单位在完工阶段才申报，已经丧失了获取签证价款的权利。

（二）、本着“合作和尊重事实”的态度，建设单位愿意在签证价款上作出一定让步。建设单位的所谓“让步”，不过是对一些责任清楚、事实确凿的个别签证事项给予认可，总金额不过100多万元。

（三）、建设单位还强调，若是施工单位拒绝接受100多万元的批复而提起诉讼，则100多万元的超期签证他们也拒绝认可，而且还要提起工期、质量反索赔。

施工单位原先申报的1800万元签证款中，固然有不少水分，但合理部分至少也有几百万元，但是由于当初的轻信，许多方面都没有留下证据；而且该项目造价预计在1.5亿元以上，拿到的工程进度款合计才1.1亿元，尾款还有4000多万元，一旦涉诉，两三年的官司下来，资金利息负担让他们吃不消。仔细掂量后，施工单位最终只能忍气吞声，接受了苦果。所以说，即使甲方有“不让吃亏”的承诺，过程中还是应该保留证据，及时签证，以免权利受到损失。

二、“曲线弥补”遭撤销

天飞公司总承包某住宅工程。工程开工后，由于建设单位设计出图延迟、围护分包单位未能落实等原因，导致天飞公司发生停窝工。由此，天飞公司希望建设单位给予补偿。甲方代表提出，如果承包方提出停窝工损失索赔，比较难看，公司老板也可能批评项目管理部人员，所以希望改用其他签证来弥补天飞公司损失。采用的具体方法是，本工程全部土方约有五万方，其中三万余方外运，近两万方土堆置在现场（备日后基坑回填和绿化种植用）；甲方代表建议，将五万方土全部按照外运给予签证，多出来的差价用于弥补天飞公司的停窝工损失。

天飞公司一来尊重甲方代表，二来想反正经济上差不多，同意按此办理了签证，没有办理甲方因素影响工期的签证。

在工程竣工之后，双方因工程款结算争议涉诉，并进入司法审价程序。建设单位向法庭提供两组证据证明土方全部外运的签证失实：第一，建设单位找到当初土方外运单位，拿出土方单位与天飞公司签署的土方工程量结算单，证实外运土方量只有三万余方；第二，甲方拿出工程实施过程中拍摄的一系列照片，多张照片表明施工过程中现场堆放大量土方，还有天飞公司从现场堆土位置短驳土方回填的情景，证实土方并没有全部外运。天飞公司无法证明这张签证实际上是为了补偿停窝工损失，而此时甲方代表已经离职；天飞公司找到此人，但无奈其人拒绝出庭作证。

三、书面凭证至关重要

国内某承包公司承包伊拉克Dibis水坝重建工程。工程按期完工实现截流，河水水位上升后从溢洪道流向下游。溢洪道之前有一道土堤，监理工程师担心土堤影响溢洪道顺利泄洪，通知承包商将这道土堤拆除。承包商立即派了推土机将土堤推平。当月进度款结账时，通过对土方量的讨价还价，按照可参照的土方开挖单价结算了5000方，约合1万美元。

    一个月后，伊方在支付上月工程进度款时一并支付了这笔增加工程款，承包商由此放心。但到最终结算工程总价款时，这1万美元不仅全数扣回，而且还加收利息。

发包人的处理并无过错，按照国际惯例，承包工程价款结算的任何依据都必须是书面的，口说无凭，承包合同条款也明文规定以书面文字为凭。承包商未曾向监理工程师索要书面命令，只能自认倒霉，即使承包商申请国际仲裁，亦难以挽回这1万美元的损失。

承包公司在这件事上的最大教训是没有及时要求工程师书面确认口头指示，这是值得引以为戒的。

国内企业看到这个案例可能会觉得不可思议。这样的签证，国内企业可能心想无论如何都会争取过来，绝对不会轻易放弃。但要知道，即使是在国内施工，愈来愈多的建设单位聘请境外背景的投资监理，合同体系、签证索赔、竣工结算诸方面的游戏规则逐渐与国际接轨。国内企业若是一味抱着原有的经验，轻视证据、轻视程序，日后吃亏上当在所难免；而且，国内的证据规则亦是要求当事人对自己的主张提供证据支持，没有证据就要承担不利的法律后果。

中国的建筑业从业人员已经超过3000万人，是韩国的100多倍。但在国际建筑市场上所占份额仅有韩国的几分之一，与欧美等传统的建筑强国差距更大。究其原因，并非价格过高，亦非工人不能吃苦，不懂游戏规则，处处挨打是主因。（本文借鉴梁鑑先生、郦煜超先生的案例，在此表示谢意）