摘要：挂靠承包在建筑市场上仍难以根绝。由于房地产调控导致建筑市场资金紧张，挂靠施工中各类不诚信的事件日渐增多。本文结合以下四个方面的案例进行分析，希望对施工企业有所帮助。
案例一、 编造工资欠条，胁迫挂靠企业超额支付工程款
上海西江装饰公司与石茂集团有良好的合作关系，多次承接石茂集团各地项目的装饰施工任务。2013年9月，石茂集团将福州某项目样板房装修工程委托西江公司承担，合同包干总价82.5万元。由于项目不大，又远在福建，西江公司将项目转包给福建本地的包工头林某，由林某以包工包料、自负盈亏的方式承包施工，西江公司收取8%的管理费。
工程临近完工时，建设单位支付了西江公司74万元工程款。因林某一直声称资金紧张，西江公司扣除税金后将余款71.6万元全额支付给了林某，管理费也没扣。按说西江公司还是比较厚道的，并没有亏待林某。
由于石茂集团的装修施工合同非常完备，几乎没有漏洞。在施工过程中，林某未能从建设单位争取到多少变更签证价款。如果正常施工完成、合理结算，哪怕有百分之二十以上的利润，林某只能赚得十几万元，这让好不容易捞到一个工程的林某如何甘心。
腹有韬略的林某，筹划再三，设想了一个“妙计”。
林某本人自然不会冲锋在第一线，而是以西江公司福州项目部的名义，分别与木工、油漆工、水电工三个清包班组签署了“结算书”，称西江公司分别欠付三个班组30万、50万、65万的人工费。三个包工头遂纠集五六十名工人，到福州市劳动监察大队、建设局、信访局等多个部门上访，要求西江公司支付欠薪145万元，事态闹得挺大的。西江公司董事长不得已亲自到福州，向各个部门领导解释，整个项目才80万元，人工费用顶天不过二三十万元，拖欠145万元工资是不可能的事情，结算单都是包工头林某造假的。劳动监察大队、信访部门等心知结算单可能确实存在一些问题，一时之间也不好逼迫西江公司支付款项。
眼见西江公司不肯就范，林某又生一计。这次，三个包工头组织几十名工人，直接到市政府静坐，扯起横幅，大书“还我血汗钱”。静坐期间，几十名工人不吃饭、不喝水。几个小时下来，地、区两级政府全部惊动。政府协调期间，林某不出面，政府直接找到建设单位。开发商顶不住地方政府的压力，立即致电西江公司：第一，如不解决欠薪问题，政府将会把西江公司清退出福建市场；第二，石茂集团的所有工程，日后不会发包给西江公司。
西江公司再三向政府解释，145万的欠薪是不真实的。政府说，你先将工人工资支付掉；如果你认为林某坑你，你再去打林某的官司。在政府的强大压力下，并顾念与石茂集团的长久合作关系，尽管心有不甘，西江公司仍是只好于当天晚上忍痛付款。至于打林某的官司，西江公司想也没想，也许花掉几万元，确能赢得诉讼，但到哪里去执行林某的财产？
案例二、 恶意签单，给挂靠企业带来无穷后患
松江六建承接金山月光置业公司新建住宅小区的总承包施工任务。因自身的业务较多，管理人员有限，忙不过来，加之这个项目的利润本身较薄，还需要向业主缴纳500万元的保证金，故决定将项目转包给魏幸福个人承包。松江六建在业主核算价格的基础上仅收取三个点的管理费，所有施工成本、保证金、税款、工程垫资成本等全部由魏幸福个人承担。
魏幸福向松江六建支付了300万元的保证金之后，松江六建委任魏幸福为项目负责人，开具了委托书，让魏幸福自行与业主联系施工。剩余的200万元的保证金，魏幸福表示有困难，没有缴纳。
工程施工还算顺利。松江六建也比较守信用，收到业主的工程款，扣除税金和管理费之后全额支付给魏幸福，一分钱也没有截留。工程结算后，业主也没有什么拖欠，工程结算总价6600万元，松江六建共收到业主支付的工程款6300万元，支付给魏幸福5960万元；300万保证金也全部退还给魏幸福。应该说，松江六建对魏幸福还是不错的。松江六建心想，工程款基本拿全了，魏幸福总应该按照约定，将所有材料款、民工工资结清，不要给公司找什么麻烦。
孰料，魏幸福并没有以相应诚意回报松江六建。
工程结算后，拿到结算款不久，魏幸福就消失不见了。一两周之内，几十家材料商、上百名工人拿着魏幸福签署的结算单、欠款单等凭据，前来松江六建催讨欠款。松江六建已经将全部工程款支付给魏幸福，自然不可能再为魏幸福支付所谓的工资、材料款等。
材料商、民工看到松江六建不肯支付款项，遂组织起来，封堵售楼处、挂条幅、威胁跳楼、到政府大楼前游行上访等，声势极为浩大。
为了平息事态，松江区、金山区两个区政府出面，要求松江六建解决欠款问题。在政府主持下，材料商、施工班组将所有欠款单拿出来。统计的结果，让松江六建的领导几乎昏过去：由魏幸福签字、并加盖松江六建项目部印章的欠款总数还有6000多万元。
工程总价才不过6600多万元，材料款、工资不可能赶上工程总价。何况松江六建已经支付给魏幸福5960万元，如果魏幸福还真实对外欠付6000多万元的工资和材料款，工程根本不可能做上来。松江六建反复向与会领导说明，魏幸福签署的这些欠款单都是虚构的，是不真实的，可能明明只欠人家20万的材料款，他也可能签署200万元的欠款结算单。
但是，与会领导心知肚明这些结算单、欠款单含有很多水分，但是他们根本不理会松江六建的辩解，称魏幸福是你公司委派的，不管怎么说，他签的字你公司要承认，现在你们先拿出500万元来解决农民工的问题，不然今天你们公司的人不能走。至于材料款，日后你们通过诉讼解决。
无法脱身的松江六建只好紧急筹措500万元交给政府。随后，数十家材料商拿着真假不辨的几千万元单据起诉松江六建，让松江六建焦头烂额，至今公司没有恢复元气。而那位卷款一走了之的魏幸福，政府当他不存在，没有任何机构采取一丁点的哪怕是象征性的行动来追究魏幸福的责任。
包工头做出再过分的举措，都几乎没有任何不利后果或风险。这就是造成近年来包工头肆无忌惮地侵害挂靠企业利益的根本原因所在。
案例三、 虚构债务，将挂靠企业当成提款机
苏北一建是一家非常知名的特级企业，公司在北京、天津、上海、南京、西安、昆明、深圳等地设有30家分公司，年施工总产值80多亿元，管理人员2200多人。这样一家在当地属于旗舰型大型企业，眼睁睁被一粒“老鼠屎”所打垮。
问题出在一个不起眼的小地方北庆分公司身上。北庆分公司由李建安承包经营，自负盈亏，独立核算。因为北庆分公司比较偏远，苏北一建也没有派人前去监管，分公司的印章管理、工程承发包、合同订立、款项结算与支付等均由李建安一手操办。前后三五年间，北庆分公司先后做了五六个亿的工程，苏北一建收了一丁点的管理费。前几年还算平静，李建安没有给公司惹什么事情。
孰料，到了2014年，风云突变。苏北一建突然间接到了大量的传票。被告是苏北一建和北庆分公司。起诉的案由大抵都是北庆分公司拖欠工程款、材料款、劳务款，还有北庆分公司对外的借贷等。苏北一建被迫应诉。可是，所有债权人的起诉依据都非常充足，合同、送货单、签证单、结算单等所有证据都非常完备，全部由分公司负责人李建安签字、并加盖了分公司印章，苏北一建逢战必败。短短一年多时间内，判决苏北一建承担付款责任的债务就达到了三亿多元！
几个亿的工程，无论如何不可能亏损三亿多元。苏北一建明知这些债务都是虚构的，而且李建安及“债权人”精心编织的证据链，如果严格审慎检查，有些材料也是经不起审查的，但是法官对苏北一建的辩解均不予采信。
执行情况更是让人匪夷所思。只要判决生效，北庆法院的多名法官即和债权人一道，跑遍了苏北一建总部、所有分公司，只要总公司或者其他几十家分公司账户上有钱，即刻划走。弄得所有分公司人人自危。
其后，执行法官更是向苏北一建所有项目的建设单位发协助执行通知，要求建设单位将苏北一建的应收工程款支付到法院。在部分建设单位不配合执行的情况下，执行法官更是到建设单位开户行，以“提取”的名义从建设单位账户上直接将款项划到北庆法院账上。苏北一建及建设单位提出异议，法院不予理睬。
钱能役鬼，亦可通神。在几亿元的巨额暴利之前，一个小地方的公检法系统什么环节不能打通（笔者这句话可能对当地领导不敬，但实情确实如此）。一年来时间，苏北一建及各项目公司就被强制划走两亿多元，而且还没有执行完毕。
可以想象，债权人、李建安还有利益关联体可以兴高采烈地分赃，而苏北一建的所有分公司纷纷外逃，所有项目不能再以苏北一建的名义承接，好好的一个企业被硬生生的弄垮。
【法律分析】当分公司成为被告时，能否将总公司作为共同被告？责任如何承担？
实践中通常分成以下两种情况：第一种情况，在小额诉讼中，只要得到总公司的授权或者认可，并且分公司管理的财产又足以承担民事责任时，不需将总公司列为共同被告。第二种情况，当债权数额大，分公司的财产不足以承担民事责任，或者所产生的争议较为复杂，超出了分公司处置的权限时，应当将总公司列为共同被告。
当总公司被列为共同被告时，一旦败诉，法院会判定分公司以其经营管理的公司资产承担民事责任，并判决由总公司对分公司所造成的民事后果共同承担民事责任。因此，一旦该分公司经营不善（甚至是恶意编造债务），那么总公司必然面临需要为分公司清偿巨额债务的风险。
笔者担任多家施工单位顾问，许多企业曾询及：我们公司注册在上海，在和一家外地企业的合作中，该企业提出由我们在当地设立一家分公司，以便于双方合作的开展，并且每年交一些管理费给我们。同时，办公场地、资金等等都由他们提供，并且由他们派人管理该分公司。因为他们在当地具有丰富的人脉关系，可以让分公司快速发展起来。但就不知这样做是否存在风险？
看了上面的案例，相信大家清楚，一个不诚信的分公司负责人可能将总公司的家底全部掏空。因此，切勿好大喜功或为蝇头小利，遍地开花设立分公司，冒企业可能倾覆的风险。
案例四、 倒打一耙，堤外损失堤内补
张虎挂靠八建装饰公司承接某酒店的装修施工任务。因该项目的业务关系是张虎自己的门路，双方约定由张虎自负盈亏，八建公司不参与、不管理，仅收取2.5％的管理费。合同造价2350万元。施工过程中，因发包方未按约定支付工程款，工程被迫停工。张虎自行测算，已完工程造价约1580万元，已付工程款仅450万元，还不到应付款的三分之一。
停工之后，张虎多次找发包方协商，但老板一直避不见面，委托一个副总出来虚与委蛇。因欠款数额比较多，张虎也没有付清材料款、民工工资。
由于发包方数月不露面，不付款，民工、材料商都慌了，向张虎追索欠款未果，前来八建公司讨款、闹事。八建公司几个月没得到安宁，遂邀张虎来公司，公司可以同意出面起诉发包方，但打官司所需要的费用必须由张虎承担。应该说，公司的要求也是很正常的，没有过分之处。
张虎盘算了一下，案件的诉讼费、律师费、审价鉴定费、差旅费等，前后可能需要花费几十万元，诉讼后能否讨到工程款也未知，而且材料商、工人催款的压力都在八建公司，所以不大愿意支付律师费等诉讼成本。公司无法勉强张虎，诉讼计划只好搁浅了。
停工半年之久，发包方资金状况没有丝毫好转，没有付款或者复工的迹象。八建公司多次催促张虎及时采取行动，不能继续拖延。但张虎没有理睬。八建公司因为太忙，没将事情放在心上，没有一直督促张虎。
意想不到的事情发生了。一日，八建公司突然收到法院的传票。原告正是张虎，八建公司是第一被告，发包方是第二被告。八建公司领导收到起诉材料，一时之间还没想到什么风险，只是心想张虎总算是下定决定起诉发包方了，遂将材料转交笔者，还很善意地嘱托笔者尽量协助张虎挽回损失。
笔者收到诉讼资料后大吃一惊，当即邀八建公司领导会商。笔者分析，张虎应明知发包方是没有钱的，仍在未与八建公司协商的情况下起诉，且将八建公司列为第一被告，其真实的意图也许是张虎不甘心损失其投入的上千万元，发包方付不了工程款，张虎可能就打算让八建公司来付这个钱。
八建公司极感意外，个别领导还有一些将信将疑，李博士你是否可能将人想得太坏了，这些年我们对张虎帮助很多的，他不可能这样来害我们吧？
笔者建议，要知道张虎是否有良心，公司不妨与张虎联系一下，请他撤诉，公司作为原告替他来起诉发包方，重新起诉之后的诉讼费、律师费由公司来承担，不让张虎有一分钱的负担。张虎是否肯撤回对八建公司的起诉，就是张虎良心的试金石。同时，建议公司马上调查发包方的情况。
不出意料的是，张虎收到八建公司领导电话，回复称“我们两家可能是谈不拢的，还是等法院判决吧”。而对发包方的调查发现，发包方已经人去楼空，连原来出面捣浆糊的那位副总也无法联系上，而酒店的房屋也是租赁来的，几乎没有可供执行的财产。
【评析与建议】
这样的案件，一旦发生，被挂靠的企业几乎没有招架之力。
从法院审理的角度，法庭会认为：
一，张虎作为实际施工人，承担了工程施工任务，当然有权要求支付工程款；
二，工程款的数量多少，可以根据合同及现场施工完成的工作量，通过司法审价的方式来确定。最终结算下来，不论是多少钱，总要有人来支付。
三，八建公司作为与张虎签订内部承包合同的相对方，肯定是作为第一付款义务人，列入判决之内。
四，第二被告发包人在欠付八建公司工程款的范围内承担付款责任。
这样下来，判决及执行的结果就极有可能是：首先张虎可能直接申请执行八建公司的财产，让八建公司向张虎支付假设是1000万元的工程款（发包方没有钱，张虎不会申请执行发包方的钱）。八建公司付款之后，可以再向发包方主张，但是发包方没有财产。所以，导致最终的结果就是，张虎所有投入的钱全部回来了，而八建公司白白亏损这1000万元。本案的风险就在于此。
因此，对于挂靠的项目，在挂靠承包合同中，一定要增加这样的条款：“鉴于乙方是独立核算，自负盈亏，因此如果本项目的建设单位因资不抵债、破产、逃逸或任何其他原因未能向甲方付款，致使甲方无法向乙方支付工程款，乙方无权要求甲方支付款项，甲方不负有向乙方支付任何款项的义务。本条是双方的真实意思表示，双方对此确认无误，绝无异议”。即便如此，仍不能完全规避挂靠的风险。作为施工企业最常见的三个最大风险（让人挂靠、为他人担保、借钱给别人），挂靠承包的风险始终排在第一位。慎重挑选挂靠人，有多年的考察和诚信度，有一定的履行债务的能力，提供可靠的履约担保，这些适当的防范措施还是必不可少的。
