上海元始律师事务所 李宗猛律师
有一些施工企业，投标次数多，但中标机会少。投标单位如果不加分析地认为，会否是自己与甲方不熟、关系不够铁，才导致落标的。这种观点若是不改正过来的话，今后投标的水准和中标的几率都难以提高。
在工程招投标实践中，招标人（建设单位）通常要求投标企业对特定事项作出一定承诺，并作为决标的考量因素。有些企业对投标承诺的重要性不是很了解，落标之后亦茫然不知败因所在。从我们常年主持招标的经验来看，影响中标的三个最关键因素是：
第一，是关系。尽管投标过程中“拉关系”是法律禁止的行为，但毋庸讳言，靠关系中标还是普遍存在的社会现象。
第二，是价格。价格永远是决定性因素之一。
第三，是投标单位的可信度。选的队伍可不可靠、讲不讲信誉、能不能把事情做好，这些“印象分”，在定标时所占比重愈来愈大。
前些年，建筑市场上靠关系中标的比例可能要占一半以上。近年来“关系”的重要性有所下降。主要原因是建设单位（尤其是民营企业）的老板内心上对“关系”产生了抵触：领导“关系”介绍的队伍，既不好管理，又还比较贪婪；内部“关系”推荐的单位，又担心内部管理者与中标单位内外串通。所以，在民营项目投标时，单凭关系已不足为恃，“关系”、“价格”、“可信度”三者的重要性已基本相当。“可信度”的作用甚至有超出前两者的趋势，因为投标价格竞争到最后，在可比情况下大家相差不会太大，为中标增加砝码的“可信度”就显得至关重要。
“可信度”已经不再取决于企业的资质，据法院审案统计，70%以上的项目都存在挂靠现象，建设单位对普遍挂靠的现实也是非常清楚的，所以定标时建设单位不会单纯看投标单位的资质等级。一般说来，“可信度”主要来源于《投标书》（特别是《投标书》上的优惠承诺条款）和询标答疑时的应答（从谈判应对中，建设单位对投标企业的人品、信誉度进行分析和判断）。《投标书》上的“承诺”由于是白纸黑字，一旦作出，对投标单位就有约束力，招标单位因此对投标“承诺”特别看重，有时候几条“承诺”在评标时会成为影响胜负的砝码，所以投标时对“投标承诺”不可掉以轻心。从实践中成功与失败的案例来看，投标承诺应注意以下要点：
一、投标承诺应尽可能做到惠而不费。典型的例子有，“我司确认，我司在竞标过程中将严格遵守发包方的廉洁制度；并承诺在任何情况下，不以任何方式，包括但不限于任何形式的回扣、报酬、福利、利益或好处，诱使或贿赂发包方的职员、代表或顾问咨询人员。若我司有上述不正当行为之一，无论我司是否从该等行为中获取利益，发包方可以无条件取消我司的投标资格并没收我司的投标保证金。”“我司确认，对于市政配套管线、设施的供应及安装工程、绿化景观小品建筑工程、景观照明等专业分包工程，由发包方直接与专业分包单位签订合同，我司除提供本合同约定的施工现场方便和必要的管理配合外，不再收取管理协调配合费”。“我司确认，若我司中标，工程施工完成、接获发包方退场指令后，我司将于一周之内将所有施工机械、设备清运出场，并将完工的建筑物、以及施工现场清理至发包方满意程度。发包方要求我司移交的钥匙或其它用具，一旦发包方发出移交指令，我司将立即、无条件地予以移交“。还有一些其他花费不多的条款，比如可以降低总承包管理配合费的费率、帮助甲方代办有关手续等。这些承诺条款，投标企业可以做得到，不至于给日后己方带来隐患，但可以减轻甲方的负担，增进己方与甲方的感情。
二、投标承诺应留有余地，不可封闭所有签证变更、增补价款的口子。某岛上建筑工程，施工企业承诺，“若我司中标，现报价条件已经充分考虑现场条件和各种不利因素。我司确认，我司进场后，不论场地情况与投标阶段我司踏勘现场的情况是否发生改变，不论实际施工工序与我司预想之工序是否相同，亦不论发包方前期提交的图纸与实际施工图纸有多大之出入，本工程计价原则不做调整，我司亦不会要求发包方支付任何费用”。招标时，施工单位到岛上勘察，进入该岛的临时土路还可以；施工时恰逢雨季，泥泞一片，运桩车、土方车根本无法进入，只好铺设道碴修建道路，三公里的临时便道，花费上百万元，最终也没有得到补偿。
三、投标承诺应审慎判断后作出，不可轻信人言，尤其应提防建设单位的烟幕弹。施工企业与业主在利益上毕竟是处于对立面的，不管施工企业报价到什么地步，业主总是认为施工企业的报价中有水分可挤，为压价不惜采取各种策略，甚至在国家级层面上，也会采取一些上不了台面的做法。以下是一个非常典型的例子：中国政府花了近5000万美元为T国援建了一项供水工程，T国政府多次表示感激。在这种气氛中，T国青年体育部决定通过有限国际招标方式实施一项小型体育馆工程，向中国大使馆通报了这一项目消息，并反复表示，政府本已决定将此项目委托给中国公司承包，但出于法律规定，任何工程都必须通过公开或有限招标方式发包，因此只要中国公司的报价具有竞争力，该工程将毫无疑问交给中国公司承包。大使馆迅速将这一消息传到国内有关部门，经研究决定由一家实力最强的承包公司前去投标，提出了总价为69万美元的报价。由于是有限招标，业主采取了秘密开标的办法，但私下告知中国公司其报价在七家公司中排第五位，在三家外国公司中排第一位，即高于四家当地公司，业主方面表示：如果中国公司同意将其报价降至65万美元以下，即第一最低标以下，即可立即签订合同。中国公司当即承诺，愿意降至64.9万美元。双方遂立即签署了承包合同。该工程合同实施完毕，结算发现中国公司亏本20万美元。
中国公司失败的原由在于，对业主所告知的消息深信不疑，对业主所做的小动作毫不提防。有经验的承包商会认真分析项目价格组成，自己的报价本来就立足于利润为零，而当地公司的报价却比自己还要低，难道当地公司也不考虑利润吗？其中是否另有文章？其实这四家公司全是奉政府之命有意压价，假竞标，从而帮助业主实现以低价发包之目的。施工企业对此种手法不可不防，尤其是在国内市场上，业主操作不规范、恶性压价的例子更是比比皆是。
（一）投标承诺时，合同总价及核心利益不能轻易放弃。低价投标后，再以投标价低于成本或显失公平为由要求撤销合同的做法，目前难以获得支持。A公司为建厂房进行了公开招标，《投标须知》中明确采用固定总价方式，完工后若无增减项目，不另行结算。B公司的投标价为土建工程1219万元，安装工程397万元，合计1616万元。B施工单位为获得该施工任务，向A公司出具《承诺书》愿将自己的投标报价压低至1250万元。A公司遂与B公司签订了1250万元的土建及安装工程成本承包合同。在合同签订后施工过程中，B公司向A公司要求按照成本价（经测算为1507万元）修改合同价款。协商未果，B公司向某区法院提起诉讼，要求判令原合同无效，A公司应按照工程成本价补偿257万元。一审法院以低于成本价投标无效为由，支持施工企业的观点；但二审法院认为《合约书》是双方真实意思的表示，并不违反法律规定，应为有效合同，因此认定双方签订的合同有效不构成显失公平，B公司面临的风险应视为商业风险。
B公司低价承诺的苦果只能自行承担。类似的判例还有很多，二审法院的判决应该是没有问题的，施工单位不能因自己的恶意低价而主张合同无效并从中获利，这与民法的诚信原则相悖，故不应得到支持。
（二）投标承诺应针对建设单位的具体需求，有的放矢。投标或询标过程中，如能敏锐地察觉建设单位最关心、最迫切需要解决的问题，有针对性地作出承诺，“投其所好”可以大大增加中标机会。某民营开发商建设的住宅工程，7000万左右的建安工程量，中建某局在询标时发现甲方对工期比较关心，承诺采用四套模板；价格最低的江苏某特级企业仅承诺两套模板。最终虽然江苏企业总价低了近600万元，甲方老板还是决定让中建某局中标。这个项目的招标过程并无猫腻，识者对甲方老板的定标依据可能不以为然，但要知道在中国绝大多数的定标决策者都并非是专业人员。中建某局是否最终采用四套模板另当别论，江苏企业对中建某局的做法亦是腹诽不已，但是成王败寇是不易的真理。
“承诺”的条款愈多，承诺的条件愈漂亮，施工企业中标的机会愈大，但同时投标企业受到的约束和风险也相应增大。投标企业应根据每个项目的具体情况、报价及利润水准、工期、周边状况、付款方式、前期条件等综合判断后才能作出，必要时征询专业人员的意见。
