分包单位拒不履行保修义务的应对策略


工程的质量缺陷,也有可能是由于分包单位责任造成。部分单位可能会听从总承包方的意见,及时修复质量问题。但也有些不诚信的分包商,以各种借口砌词抵赖,拒不履行维修义务。在此情况下,总承包方如果不去修复,担心业主那里交代不过去;而且多数情况下业主手上还扣留有保修金,业主会从总承包方的保修金中扣罚相应款项。但如总承包方自己去修了,垫付费用不说,日后能否从分包单位的尾款扣除相应费用又成了问题。工程实践中,不乏总承包方为分包单位修复缺陷、而维修费又难以让分包单位承担的案例。究其原因,关键是总承包方在处理事情的程序、方法和证据方面不够严谨,让分包单位有机会推卸责任。

要解决这一问题,堵住分包单位的借口,避免因证据不足而无法追究分包单位,总承包方应采取以下八个方面措施:


第一、书面函告分包单位,其施工的分包工程存在质量缺陷,催促分包单位履行修复义务。以下是催告函的实例。


关于催促大兴公司履行质量保修义务的函

 

上海大兴玻璃铝业有限公司:

本次来函,是催促贵司恪守合同约定,履行质量保修义务。

本着对贵司的信任,我司委托贵司承建银城广场项目建筑幕墙分包工程施工任务。自工程完工以来,一直存在石材缺角、开裂、修补污渍、硅胶龟裂、防护处理不到位等诸多缺陷(附部分质量缺陷的现场照片)。我司已多次电话通知贵司前来处理,但至今贵司未给予明确回复,亦未进场整改。

幕墙工程的质量缺陷影响建筑外观和小区品质,已引起建设单位的严重关注。建设单位明确要求我司督促分包单位(亦即贵司)限期整改;整改仍不通过的,建设单位将拒绝结算、拒绝支付尾款,并保留采取进一步追究措施的权利。为避免损失加大,我司函告如下:

1. 对幕墙工程的质量缺陷进行整改、保修,是贵司的合同义务和法定责任。《建设工程质量管理条例》第四十一条规定,“建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的,施工单位应当履行保修义务,并对造成的损失承担赔偿责任”。故此,我司希望贵司于收悉本函后三个日历天内前来工程现场,对质量缺陷进行系统检查,拟定修复计划,并在2012年5月10日前完成全部整改、保修任务。

2. 如贵司拒绝按照我司通知时间前来工程现场或者拒绝修复的,我司将安排有资质的第三方予以修复,有关费用及责任全部由贵司承担,我司并保留依照建筑法第六十三条之规定向建设行政主管部门举报、投诉直至采取法律诉讼的权利。贵我双方合作多年,我司珍惜这一份合作情谊,希望贵司不要迫使我司走到这一步。

特此函告。

上海厚德建设工程有限公司

2012年4月28日


第二、如对方回文狡辩,对其回函中的不实之处,须一一驳斥。比如分包单位可能辩称是业主指定的包工头不行,如下例:


上海厚德建设有限公司:

我司于2012年5月2日收到贵司发到我司的《关于催促大兴公司履行质量保修义务的函》后,我司立即安排我司项目经理到现场与贵司姚工一同检查,发现基本都是黄金钻石材爆边、缺角及石材边未抛光,还有石材密封胶发硬开裂所造成整体效果明显不行。

同时石材供货及安装王大为(业主项目经理介绍的施工队及供应商)所施工部位普遍存在上述问题,当时我司也与王大为取得了联系,并告知他必须在5月10日之前整改完成,由于王大为是业主介绍进来做的,故他有可能对于我司安排不配合,前期工程没结束之前就发生过不服从我司项目部的管理,质量问题我项目部也多次提出要求他整改他就是置之不理,所以我司恳请贵司及业主协助我司共同督促王大为,按我司规定的时间保质保量完成此次维修整改任务。


分包单位将质量问题推卸给业主方介绍的人。姑且不论是否属实,存在质量问题业主必然追究总承包方责任(业主不可能去骂自己的项目经理),罚款也要罚总承包方。从合同上,王大为也是与分包单位之间建立承发包关系(即使这种再分包不合法),故总承包方应追究分包单位的责任。分包单位将责任推卸给王大为是讲不过去的。以此分析为基础,总承包方必须反驳分包单位的函件,避免日后混淆视听。以下即是回复对方函件的示例:


上海大兴玻璃铝业有限公司:

贵司2012年5月4日的回函,称部分质量缺陷系由王大为造成,并要求我司督促王大为整改,这种说法我司不能接受。我司及业主与王大为并无合约关系。王大为系由贵司自行订立合同、并由贵司直接支付款项,贵司对贵司分包单位的质量缺陷依法应当承担连带责任。因此,即使贵司部分缺陷确因王大为造成,亦应由贵司直接督促王大为整改;贵司将责任推卸给我司,缺乏法律基础。

需要提醒贵司注意的是,本项目业主再次于2012年5月9日送交我司一份《质量问题汇总》,列出现存质量问题48项,要求我司限期整改、修复。鉴于部分缺陷涉及贵司承包施工的玻璃幕墙、石材工程,请贵司派遣项目管理人员于2012年5月15日(下周二上午九点),赴工地现场总承包项目部办公室,与我司及其他专业施工单位一道,查明缺陷成因,分清责任,并制定修复计划。请贵司务必准时到会。

如贵司拒绝与会,视为贵司放弃权利。我司将根据业主、设计单位、监理单位的分析认定缺陷责任。特此函告。

 

第三、如对方仍不进场修复,固定有关缺陷证据。对于修复缺陷需要较大费用的项目,建议邀请律师甚至公证部门前赴工地现场,拍摄照片或者录像,做好证据保全工作。即使公证,也花不了多少费用,但是证据有力、可信。拍摄照片时应有意摄入三个方面要素:

(一)人物:比如业主、监理或者总承包方的人员。

(二)时间比如,假设2014528日前赴工地拍照,可让项目经理手持528日的解放日报(或其他有影响力的可信媒体),将项目经理、报纸和工程缺陷所在地一并拍入。

(三)地点或背景:要看得出是系争工程所在地场景。


第四、对分包单位进行最后警示性通知比如函告对方:上海大兴玻璃铝业有限公司:我司510日通知贵司,于2012515赴现场查看缺陷成因,分析责任。但贵司拒绝与会。现建设单位、设计单位、监理单位及我司赴现场查看,一致认为缺陷乃是由贵司材料选择不符要求及施工不当所致。

为避免业主及我司损失进一步扩大,我司再次要求贵司于2012522日之前务必赶赴工地进行修复。如贵司仍拒绝履行义务的,我司将安排第三方于5月底进场维修,所产生的费用全部由贵司承担”。


第五最后警示对方之后,如分包单位仍拒绝修复的,我方可以邀请有能力的第三方进场修复(当然,在第三方进场前,应通过议标、比价的方式确定第三方修复的价款,并与第三方订立严谨的缺陷修复合同),将合同订立及收费情况告知分包单位。在此需要注意的有两个方面:

(一)即使有较大把握日后可由原分包单位承担修复费用,我方委托第三方的修复价格应基本合理。曾有某地下室顶板渗水,防水分包不愿修复,总承包方委托第三方处理,本来大约二三十万元的修复成本,总承包方为了“治”分包单位,故意订立了一个80多万的修复合同。日后涉诉,原分包单位对修复费用的合理性提出质疑。由于80万的修复价格明显畸高,法院委托司法审价。审价单位按照定额计算,没有考虑堵漏工程的难度系数和额外费工的实际情况,审下来不过10多万元。总承包方反而吃了一个哑巴亏,所以过犹不及。

(二)即使与第三方还有其他合作业务,应单独就维修事项订立修复合同(其他业务可另订合同,不要混起来)。曾有某总承包方委托第三方修复、同时还让第三方额外负责零星增补工程,两项合起来订立合同,一共是50多万元。涉诉后,分包单位不承担修复费用,称50多万元的合同基本都是增加的工程量。由于合同粗略,无法切开,分不清到底修复花费多少钱,法官最终酌情判了几万块钱,不够弥补总承包方的损失。


第六第三方将缺陷修复完成之后,总承包应再次邀请业主、监理单位赴现场查看、验收,并就修复完好工程再次拍摄照片。一来是对业主有交代,避免业主追索我方责任;同时也是我方日后追究分包单位的依据。


第七、就修复工程,与第三方进行最终结算,签署结算单,并将结算情况告知原分包单位。这一步一定要及时办妥。有些总承包方,在分包单位起诉之后,才匆匆忙忙炮制所谓的修复合同、费用结算等文件。这些后补的文件经不起推敲,一则签字签章的日期即使往前倒签,通过司法鉴定可以鉴定出来是倒签作假的;二则仓促编制的文件,难免有破绽,在法庭上经不起对方质询。毕竟你要扣对方的钱,对方恨不得拿放大镜来看你方的证据。所以,应该按照正常的工程、正常结算的程序,将所有工作做好。


第八,让第三方开具工程修复费用发票,支付第三方有关修复费用。发票金额、付款金额须与结算书完全一致。而且付款时间、发票开具时间都应基本合理。如果在分包单位起诉之后,再来弥补修复费用的付款及开票手续,很难取信法官。


在上述过程中,一旦启动程序,除非对方主动来和解、主动来修复,否则不论对方有何托词,不要在中途随便停下来。如果过程中对方来函辩解,一定要将对方的来函驳回去,同时毫不犹豫地按照程序往前走,不要因为对方的来函而耽搁。


另外特别要紧的是,过程中凡是涉及需要“函告通知的,都应该采取书面形式,而且应该用邮政EMS特快专递发送给对方(订立工程分包合同时,就需要对方将联系地址写在合同内)请注意:

(一)只是喊分包过来,当面沟通是不够的,因为没有留下书面证据,日后对方可以不承认,哪怕有人证也不行曾有类似案例,上海一中院的主审法官当庭说,你一百个证人我也不相信。

(二)打电话、发短信、发邮件或者普通快递方式,均可能存在问题。普通快递的邮递日期可能被人为篡改,公信力不足。至于电子邮件,虽说是合同法意义上的书面证据,但其证据效力可能存疑。曾有当事人承包工程,未订立书面合同,只有电子邮件往来。提交法庭作为证据时,法官先让你去做公证;费钱费力做好公证后,法官又说,你怎样证明邮件地址是对方公司的邮箱呢?这个案件法官虽有偏袒的嫌疑,但他的话也有一定依据,让当事人有苦说不出。所以,从保护企业的角度,每一步工作都要做踏实,铁的证据让人无懈可击。

(三)邮局的EMS相对可靠,司法实践一般相信EMS快递的效力。但是,快递单的填写也要注意(以下附填写参考实例),千万不要填错,以免所有准备工作都白费,功亏一篑实在可惜。

    按照上述方式,程序到位了,对分包单位有足够的震慑作用,多数分包单位会按照总承包方的要求进场整改维修。如对方仍不履行的,一旦涉诉,我方的证据充分、可信、完备,法庭也不大可能否认我方意见,分包单位是难以抵赖的,维修费用就极有可能判决由分包单位承担