〖案情〗

王国石曾是国内商界名人。虽说早年曾在珠海因经营不当而破产，但近来在上海从事保健品产销和房地产开发而又声名鹊起。一日，王国石将其新开发的某大楼外立面幕墙工程对外发包，南江公司前来投标并以2615万元的价格中标。签订合同时，王国石要求合同上的发包人（甲方）为上海杰科绿化工程公司。作为乙方的南江公司十分诧异，因为据调查杰科公司是一家绿化三级企业，注册资本不过50万元，无论从哪一个方面看，杰科公司都没有道理成为这个项目的发包人。南江公司十分纠结，2600多万元的幕墙不是一个小工程，不做十分可惜，做下去又有点担心。去询问这个项目的土建施工老板，数亿元的造价，其发包人居然也是杰科绿化公司。犹豫再三，考虑到王国石在商界的名望，南江公司最终还是咬牙签下了合同。

合同签署后，杰科公司一直没有按照合同约定支付工程进度款。垫付了上千万元的南江公司无奈发函催促。孰料杰科公司回函称，“没有办理验收手续，不具备付款条件”，反过来一直催促进度。其后，无论南江公司怎么催促，杰科公司也不验收，也不付款。催急了，杰科公司请了一个外籍人员据说是建筑师前来，按照设计当初提供的样品，对南江公司加工进场的材料进行验收。设计师提供的小块样品是百里挑一出来的品质，正常工程的大理石哪有可能每一块都做到样品的程度，而杰科公司建筑师按照样品对已加工好石材的外观色泽、品相通过感官判断进行验收。尽管施工单位采购时都选用一级品，但是仍有过半数被建筑师所淘汰，造成上百万元的损失。

南江公司多次向杰科公司及建筑师解释，人造石材可以做到千篇一律，但是天然石材的颜色、纹路不可避免有一定差异。而目前，按照建筑师个人的严苛要求进行验收，任何一个正常的施工单位都无法承担，建筑师个人评判不能凌驾于合同及国家标准之上。但是，杰科公司对南江公司的解释置之不理，坚称：一、产品不合格所以不能验收；二、未经验收所以不能付款；三、工期已经延误，必须采取赶工措施弥补工期，还要追究延误的责任。

除有争议的石材外，对钢架等已完工程，杰科公司也不验收（因为验收后就要支付相应的节点进度款）。杰科绿化的蛮横，让怒发上冲冠的南江公司勃然而起，声称定要起诉。杰科绿化公司的人赤裸裸地威胁，“起诉？一千多万的工程款你们不想要了？我们了不起将杰科绿化关门。我们还有杰科管理公司、杰科装饰公司，我们不怕谁。”

幕墙公司一时陷入走投无路的境地。

〖分析与建议〗

本案中，真正有房屋、有土地、有支付工程款能力的是杰科房产公司。仅有50万元的杰科绿化公司，显然不可靠。那么，与杰科绿化公司订立分包合同的幕墙公司，能否起诉建设单位杰科房产、并要求杰科房产履行给付工程款的义务呢？

理论上是可行的。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人”。南江公司可以起诉杰科绿化、名义上的总承包人（土建总承包合同备案登记的单位）、还有发包人杰科房产公司。

但是，分包单位要通过诉讼追索建设单位（杰科房产公司）的付款责任，实践中几无成功的可能。前述司法解释第二十六条同时规定，“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。因此，即使起诉违法分包人杰科绿化和真正的发包人杰科房产，杰科房产和杰科绿化可以很轻易地做好一份工程结算书，确定工程造价，然后杰科房产将所有结算价款全部支付给杰科绿化。杰科绿化收款后迅速将款项转移（诉讼保全无法堵住这一漏洞，因为当事人事前根本无法得知杰科绿化的全部账户；就算查封了，他们还可以另开账户，最著名的赖账公司曾有四百多个账户）。这样，在法庭上，杰科房产可以声称，“我们不欠钱。既然不欠付工程款，依法我司不应该承担付款责任”。最终只有可能是判决杰科绿化承担付款义务，而杰科绿化没有钱、没有房子、没有土地，拿什么来履行？

类似发包人不承担责任的案例本所还的确碰到过。2013年夏天，某个体承包人前来本所咨询判决执行事宜。该案在浙江省，一审、二审已经结束。一审判决总承包方向该承包人支付欠款，建设单位在欠款范围内承担偿付责任。二审予以改判，法院认为建设单位不拖欠工程款（建设单位提交一份已经与总承包方结清的证据），所以二审法院撤销了一审中有关建设单位付款的判决，由总包单独承担付款责任。本案中，也许二审程序可能确有瑕疵，但要通过再审撤销二审判决绝非轻而易举之事。最终，建设单位无须付款，而总包账户又没有钱，也很难查到总包的其他财产线索，加之外地执行法院的消极不作为，所以承包人空有判决书而款项无着落。

可以看到，王国石对国内法律规则已研究精熟，以杰科绿化作为挡箭牌，其奸滑、精明确有过人之处。老谋深算，盛名之下无虚士。当然，肯定有人不齿王国石之作为。但悲哀的是，多数情况下，恰恰是这些奸诈过人、道德无底限的商人在市场上如鱼得水。

回过头来再说本案。首先我们向企业介绍一个最基本的法律常识。如果法院判决杰科绿化承担责任、而杰科绿化没有钱，即使同一个老板名下的其他公司有再多的资金，也不能让其他公司承担付款责任；更不能要求老板拿他家的钱出来偿债。这是公司“有限责任制”的根本（在特定情况下，可以打破“有限”责任；但是难度太大，本文中不讨论，各施工企业对此亦不宜寄予希望，还是应该在正常规则范围内做好防范工作）。何况以王国石之谋算，杰科绿化公司登记的股东、法人都不是王国石，要王国石名下其他公司或王国石本人承担责任根本不可能。

至于请政府协调、让农民工闹事，有一点成效，也许能让对方支付数十万元的工资。但根本问题还是解决不了。所以说，最初的合同若没有签好，企业就会陷入十分被动的境地。

在审慎分析之后，律师协助南江公司做好各方面的准备工作，然后直接发函给王国石本人，告知工程进度、钢架等工程已完工提请验收而拒不验收、项目部的投入、欠付工程款等诸方面情况，并声称如仍不能解决，将要求建筑市场管理署出面协调。由于证据、资料等准备得非常翔实，加之王国石可能顾虑建管署查处其违规分包之事，杰科公司的态度有所收敛。虽然南江公司在其后的施工和结算过程中仍屡受欺凌，但最终在亏损不大的情况下完成工程并得到结算款，算是平安而退。

〖后记〗

为慎重计，笔者在撰写本文时（2013年12月4日），特地安排律师助理到上海市工商局官网上查阅了一下，杰科绿化、杰科管理等公司竟然都已经注销（杰科房产公司还存在，但所有施工合同又都不是与杰科房产签署）。这个工程完工到现在还不到一年时间，我们不知道土建、分包单位的尾款是否有着落，工程质保金是否有保障。吃亏上当甚至血本无归的单位想必不在少数。

中国商人的社会名望与其个人诚信完全没有正比关系。企业在订立合同时还是应该有冷静的分析和判断。对方如此安排，其目的何在？我方的风险何在？万一对方违约我方如何补救？项目风险过大时，值不值得我方投入？若每一家企业都坚持原则，“杰科绿化”这样的挡箭牌招法自然失去其市场。