【案情】

河南省某建筑有限公司委派张某为该公司某项目部施工现场负责人。因施工需要，张某私刻了该项目部的印章，并以该公司某项目部的名义，与原告雷某签订了钢材供货协议，约定雷某向项目部供应材料47吨，单价为3700元/吨，货到40天内付款，如拖延付款，每吨加价100元。后张某再次与雷某签订供货协议，约定雷某供应钢材15吨，价格为4300元/吨，货到1个月内付款，如未按时付款，每天每吨另加补偿费200元。上述两份协议均加盖了张某私刻的该公司项目部的印章，同时双方还约定一方违约应支付违约金(未约定具体数额)。协议签订后，张某将所购钢材用于项目工程上，后张某分两次支付雷某钢材款11万元，剩余钢材款未付。2008年7月2日，张某为雷某出具了欠钢材款347951元及利息323134元的欠条，并加盖了自刻的项目部公章。雷某在向某建筑公司多次催款未果的情况下，向法院提起诉讼。

【分歧】

本案的焦点问题是：项目部工作人员私刻公章对外进行民事活动所造成的债务是否应由建筑公司承担；欠条中约定的利息应认定为违约金还是损害赔偿金。第一种意见认为，该债务应该由张某承担。理由是张某虽然是项目部施工现场的负责人，但其不是项目部经理，且被告并没有赋予张某刻制该公司项目部公章和与他人交易的权利，张某的行为属于无代理权的行为，对此行为造成的后果，应由张某本人承担民事责任。欠条中的利息部分应认定为违约金，合同中约定的违约金语义不明确，双方的欠款约定的利息实质属于违约金。第二种意见认为，该债务应该由建筑公司承担。理由是张某是项目部施工现场的负责人，且雷某将钢材送到了被告的工地，原被告之间的买卖合同关系存在，原告有理由相信张某有代理权，且该代理行为有效，因此，张某行为的后果应由公司来承担。欠条中利息部分应视为实际损失赔偿，因为原被告双方对迟延付款约定了具体的弥补措施，能够使原告的利益免遭侵害，因此，综合本案情节以及被告受到的损失，应将欠条中的利息部分视为损害赔偿。

【判决】

法院经审理，采纳了第二种意见。法院判决的理由如下：首先，建筑公司应当承担还款责任。一是可推定建筑公司明知项目部在使用公章。建筑公司的工程项目部在对内对外交往中，必定要使用到印章，如果不允许项目部自身拥有及使用印章，则应授权项目部使用建筑公司自己的印章。但现实中，由于大部分工程项目实际上挂靠在某建筑公司名下，建筑公司收取管理费，同时不允许项目部使用自己的公章，因此在实践中，项目部私自刻制印章成为了一个不争的事实，建筑公司对此置若罔闻。所以，在此种情形下，可推定建筑公司知道或者应该知道项目部有私刻公章及使用公章的行为。二是买卖合同确实存在。张某与雷某签订的钢材买卖合同合法有效，雷某也按约履行了合同。三是原告作为善意当事人尽到了合理注意义务。通常来说，相对人和项目部之间的来往比较密切，而对项目部和建筑公司之间的内部关系并不是十分明了。作为善意一方当事人来说，原告只需要尽到合理注意义务就可以了，给其增加更高的要求是不现实和不合理的。所以，只要相对人尽到了合理注意义务，有理由相信项目部是有代理权的，该代理行为就应有效，由此产生的后果应由公司来承担。其次，本案欠条中约定的利息部分应为损害赔偿金。违约金与损害赔偿两者相互并行，支付违约金的数额与实际损害之间并无必要联系。如果支付补偿性违约金不足以补偿受害人遭受的损失，债务人还须承担损害赔偿责任以弥补违约金的不足部分，即违约金可与赔偿损失并用。本案中双方虽然约定迟延交付货款的补偿办法，又约定了违约金，但是只对迟延交付货款责任约定了具体办法，而欠条中利息是根据此办法计算出的，对违约金原告并未要求。同时，违约金针对的是合同双方当事人，而本案中迟延交付货款补偿措施针对的是一方当事人，因此，对欠条中的利息部分应认定为损害赔偿金. 

【评析】

上述案件，法官的判案思路是否有问题，我们不去讨论。企业管理者需要了解的是：

第一，按照上述思路断案的法官大有人在；

第二，当事人不可能改变法官的思路；

第三，愈来愈多的项目经理或者挂靠承包人知道法官的判案思路，由此产生邪念、恶意赖债、甚至与下家串通，损害挂靠企业利益的大有人在；

第四，既然法官按照这样的思路判案，施工企业应该如何规避由此产生的风险？

最核心的注意事项有以下三个方面：

第一，合同应约定明确。虽然挂靠合同属于无效合同，但在分包工程质量合格的情况下，工程款结算仍可参照无效合同进行。所以，不要因为信任而将分包协议弄得比较简单。可以说，凡是合同比较简略的，分包单位多数要钻空子。施工企业对挂靠合同应有足够的重视，应将总承包合同中的工程款支付条款、签证变更条款、质量与工期条款、违约处罚条款、结算条款等方面的风险，在分包合同中化解（比如，收到建设单位款项后再支付挂靠者的工程款；如建设单位同意给予签证的，施工企业再给予挂靠者签证价款等）。先小人后君子，严谨细致的合同，是规避风险的第一步。

第二，在任何情况下，不能包而不管。监管应该至少注意五个方面：一是安全，若出工伤事故，企业轻则受罚，重则降级；二是质量，防止偷工减料、粗制滥造，影响企业信誉；三是用工，督促挂靠者规范用工，缴纳保险，工资发放到岗到人；四是分包，要求所有采购合同、专业分包合同、民工班组合同均须经企业审核、备案，并核查真伪，是否有遗漏；五是付款，定期检查、核实实际施工人对外支付分包工程款、材料设备款、劳务分包款的情况。所有监督、检查、核实工作不能流于形式，必要时果断采取措施直至终止分包合同。

第三，一定要让挂靠人提供担保。由于施工企业实质上要为挂靠人的债务承担责任，对那些信誉、实力不大了解的挂靠者，可让其承诺，以其个人财产对分包单位所负债务承担完全连带保证责任，保证范围包括债务本金及其利息、违约金、损害赔偿金和贵司因处理债务纠纷而支出的一切费用。在操作时，需要注意担保的合法性、有效性、可执行性。以现金方式的担保最可靠。如以房产作为担保，单独将房产证作为抵押没有用处(权利人很容易可以去补办一张产证)；订立一纸合同声称将房屋抵押给企业也不能产生效力(不动产抵押须在房地产中心登记才能生效)；如果是挂靠者的唯一自有住房，即使办理了抵押登记手续，日后实现抵押权的可能性也不大(理论上可以，但实际操作中极为困难)；即使实际施工人有多套住房，他也可以将其他几套住房先卖掉，唯一一套抵押的住房，他可以让一家人搬进里面，让抵押权人难以执行。所以，对于涉及一些比较专业的担保形式，施工企业可以事先咨询专业人员的意见。

（评析人  上海元始律师事务所  李宗猛律师）