近几个月，因美国次贷问题引发的金融危机业已演变成波及全球的金融海啸。作为房地产业资金链上游的开发商首当其冲，融资途径越来越窄，国内银行对开发贷款几乎叫停，开发商遭遇前所未有的资金寒冬。2008年下半年以来，全国房价平均下降了10%；在港上市的40家大型内地开发商，2008年股票市值平均缩水幅度超过40%；由于房屋销售款回笼缓慢、市场萧条、资金链断裂而消亡的开发商不在少数，单就北京地区，被注销的房地产企业，已超过了房产企业总数的1/4。
与房地产业息息相关，处于同一产业链下端的建筑施工企业也遭遇严峻挑战。据不完全统计，2008年施工企业的工程欠款数额增加20%以上，建材市场销售额普遍下降30%左右，全国约有3万家住宅装修企业退出市场。由于市场低迷、银根紧缩、市民对房价的观望心态短期内难以逆转，如何应对金融危机对施工企业的影响与冲击，本文提出几点建议，与识者探讨。
一、 规避投标风险
开发商是资金链的龙头，其支付能力是当前施工企业必须认真面对的风险。规避投标风险的首要任务是，加强标前调查，对拟投标项目的风险进行充分的分析。即便是声誉卓著的开发商，无论其过去资金实力如何，投资规模都会超过自有资金的数倍；而且几乎所有的开发商，都会针对具体项目建立项目公司，由项目公司对其债务承担有限责任。因此，在投标之前，尤其是垫资项目，对项目的市场定位到融资环境，从市场风险到政策风险，从过往信誉到支付能力都应当列入经济分析的范畴。多算胜，少算不胜，周密的事前分析，是施工企业投标决策的关键依据。
其次，编制标书时应审慎报价，避免低价恶性竞争。价格上留有余地，才有一定抗风险的能力。
第三，注意合同条款与合同风险。施工企业应尽可能争取套用主管部门推广使用的示范合同文本，特别应约定签证索赔事项的程序与权限、竣工结算时间、材料与人工市场价格波动时合同价款的调整方法、延迟支付工程款的违约责任等，垫资合同还应约定由建设单位支付垫资的利息（未约定利息时按不支付利息处理，相当于施工企业无偿结款给开发商使用）。有条件时，尽可能请专业律师帮助审查招投标文件和合同条款。“为之于未有，治之于未乱”，专业人员的事前防御，是一种花小钱而可以收实效的做法。
二、 提防担保陷阱
开发商的资金来源主要是自有资金、银行贷款、施工企业的带资垫资和销售款项。在市场低迷、贷款紧缩导致资金不足时，开发商的眼光无疑会投向施工企业。订立合同时，不少开发商要求施工企业提供履约担保，帮助开发商解决部分资金缺口。常见担保形式有履约保证金、履约保函和企业担保等。其中风险最大的是现金形式的履约保证金。
交纳现金作为保证金导致施工企业陷入被动的案例是比较多的。抛开保证金的骗局不说，有些开发商本身的实力不强，招标时要求施工企业向开发商账户上打入数百万不等作为履约保证金。开发商已经将投标单位的保证金列入其使用计划，派上其他用场。因保证金不受合同法第286条的优先受偿保护，万一项目公司资金回笼不顺甚至破产，施工企业的保证金比工程款更难追讨。
因此，若想承接工程、又迫不得已需要向对方支付保证金，须牢记以下五点：
第一，对方必须是非常有实力的建设单位，此前已独立成功开发过类似的项目，并成功销售。
第二，打保证金的项目，必须是资金快速回笼有望的项目，例如住宅、商铺、办公大楼。对于工业厂房、酒店、市政工程等收益慢、难变现的项目，不要打保证金给对方。
第三，建设单位的前期手续非常完备，要有确切可靠的土地批租和规划许可手续。
第四，对于借鸡生蛋的项目，不能打保证金。所谓借鸡生蛋，是指建设方本身没有土地、没有房屋，租用别人的房屋装修后经营（开酒吧、酒店、浴场等）。
第五，打保证金，不能单看对方来头。非法融资、集资、诈骗者，在事发之前，几乎个个都有一身的光环，我们甚至处理过租用钓鱼台国宾馆作为办公基地的真实诈骗案例。
至于履约保函形式的担保，在保函格式的拟定上，应请专业人员把关，要防止发包方恶意没收保函，造成施工企业不应有的损失。
三、 加强过程管理
过程管理须着重注意的四个方面是：
第一，确保工期和质量，这是施工企业的立身之本，也是发包方最重要的反索赔借口。
第二，积极办理签证。签证一要有据（有发包方的指令、设计变更、会商纪要、图纸会审记录、工程变更前后的实景照片和录像等）；二要及时，过期的签证（比如变更后超过28天）可能丧失权利；三要按程序办理，国内建设工程示范文本和FIDIC合同条款对签证程序都有明确规定；四要注意签证权限，有些发包方对现场一般人员和监理人员未授予签证、变更确认权，防止无效签证。
第三，要注意保留证据，包括影响工期的证据、催促发包方提供甲供材料或要求发包方决策事项的函件、免责事由的通知、因不可归责于承包方原因导致价格和成本增加的证据、催促分包单位质量整改的通知等。
第四，应特别关注开发商的非预期性的违约。对于发包方拖欠预付款、进度款、拖延结算及结算款风险，施工企业可给予适度的容忍。但是如果发包方经常拖欠，则须审慎对待，可与对方协商，确定一个可行的付款计划和变更付款安排的补偿措施，并可要求开发商提供担保，比如让开发商以房抵债。如果发现房地产开发商资金链存在严重风险或有其他可能导致工程款难以收回的情形，施工企业需要与律师协商，尽快采取法律措施，必要时可以停止施工或提起诉讼，将可能的损失降至最低。
四、 注意债权时效
几乎每个施工企业都有数额不等的应收工程款和其他债权在外。债权的主张和实现都是有时效的。普通债权的诉讼时效为两年，债权一旦过了诉讼时效，就不受法律保护。
国内施工企业习惯上通过电话或者当面追讨工程款，不少项目竣工三、四年之久工程款尚未支付到位。在当前经济形势下，这种做法存在较大的风险，因为发包方更容易以销售状况差、资金困难作为拖延支付的借口，甚至恶意拖过两年的时效期。
诉讼时效可因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断，即可以因为起诉、请求或认诺行为导致时效中断，使已经经过的时效期间归零，诉讼时效期间重新起算。为防止债权过期，施工企业可以根据诉讼时效的法律特点，采取针对性的预防措施：
第一，迅速确认债权。工程完工之后，施工企业自身应立即绘制完整的竣工图、提交正式的竣工结算送审稿，并安排专职预算人员配合发包方和审价单位的审价工作，审价过程中遗漏的资料立即补齐，不要给发包方留下拖延结算的借口，将工程总造价和未付款总额固定下来。经济大气候不好时，结算工作不能容许发包方一拖数月甚至数年之久，因发包方人员调动、证据湮灭、资金挪用等，均会给施工企业日后的债权追讨带来重重困难。
第二，催讨债权留下证据。凡已确认的工程款，除当面或电话催讨外，定期（比如说6个月左右一次，或者是年底）还可以用挂号邮寄方式发出书面催收的信函，留下主张债权的书面证据；当然，函件的内容可以写得非常客气，以免影响合作关系。在对方恶意拖欠时，可以发律师函。对于有一定年限的工程欠款，这些措施还是必要的，因为书面追索后诉讼时效可以重新起算，防止债权时效丧失。时效关系到施工企业的切身利益，不少企业在这方面意识比较薄弱，甚至碍于面子，不愿轻易采用书面形式讨帐，由此造成损失的例子不在少数。
第三，对于工程欠款数额较大、完工后较长时间还未支付的，可以根据具体情况，采取两个方面的措施：对方有履行能力，只是一时资金确有困难的，可以与对方签订还款协议，以书面行为确认欠款数额和还款计划，并可要求对方提供担保，以利将来债权的实现；对于信誉较差、有大量外债甚至资金链有断裂迹象的开发商，应立即起诉，并采取保全措施。
五、 善用优先权利
工程款优先受偿权是法律对施工企业的特别保护。合同法第286条规定，发包人逾期不支付工程价款的，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。
在当前严峻的经济形势下，工程款优先受偿权为施工企业提供了一大法宝。但是，行使优先权又受种种条件的限制，施工企业稍有疏忽就有可能丧失优先权。施工企业应注意以下五个方面：
第一，优先权不可放弃。开发商在申请在建工程抵押贷款时，银行会要求开发商提供施工企业作出放弃优先权的承诺。放弃优先权的承诺是否有效，此前曾有争议，目前最高院专家法官的倾向意见是，“承包人尽管在合同中放弃优先权，但毕竟工程涉及到大多数的建筑工人，并非承包人一人的权利。所以，为了得到工程承包权，承包人以牺牲大多数建筑工人利益的方式换取暂时的权利，应当认定该行为无效”，“发包人、承包人之间涉及的是经营损益，而承包人与广大工人之间却涉及到工人及其家属的生存权利，生存权利的保护要比经营权利保护更为重要，因此优先权不可放弃”。所以，如果施工企业曾被迫作出放弃优先权的承诺，在法定范围内仍可主张权利。
第二，优先权行使的期限是从竣工之日起或者合同约定的竣工之日起六个月，超过六个月未行使就丧失了优先权。在工程实践中，工程竣工后施工企业提交结算报告，发包方通常会拖延审核，六个月内很难结算完毕，而一旦过期再主张优先权则法院不予支持。因此，对于缺乏信誉或者付款能力的发包方，施工企业若须维护自身权益，应在竣工后六个月内及时起诉，要求行使工程价款优先受偿权。
第三，优先权的效力及于已被法院查封、冻结的建设工程。由于法院查封、冻结建筑工程的依据往往是发包人对外负有债务或者在建筑工程上设定了抵押权，而工程款优先受偿权优于抵押权和一般债权。因此，对于法院已采取了查封、冻结措施的建设工程，承包人仍可以向法院提出申请参与分配，主张工程价款优先受偿。
第四，起诉时主张优先权应有具体的诉讼请求，也就是请求法院确认施工企业对建设工程拍卖、折价的价款享有优先受偿权。如果施工企业在诉讼时仅提出判令发包方支付工程款和利息，而没有提出优先受偿权的请求，法院不会主动判决施工企业具有优先受偿权。在丧失优先受偿权的情况下，工程款往往难以全部清偿。
第五，工程款优先权不能对抗支付全部或者大部分款项的买受人，诉讼中施工企业提出请求确认优先权的同时，仍要申请法院对所建工程进行查封。因为不申请的话，房屋仍然可以转让，而一旦转让，工程款优先受偿权就失去了基础。
六、 慎对停建项目
上海、广州、深圳等地，已有部分项目受危机影响被迫停工。停建项目多数本身就是因为开发商资金短缺，近期内融资困难，销售前景亦不会太佳，一般总是拖欠有施工企业的工程款；由于房产市场走势不明，项目何时复工亦不得而知。因此，对于停建项目，施工企业的风险特别大。
对于项目停建，不论发包方停建的理由如何，即使双方能够通过友好协商、毋须通过诉讼程序来解决工程款分歧，施工企业亦应做好以下四个方面的工作：
第一，停工前请发包方或监理单位发布书面指示，施工企业不能根据发包方的口头指令擅自停工，避免日后扯皮时发包方倒打一耙。如确因发包方拒付工程进度款而被迫停工，亦应在停工之前向发包方发出催付工程款、否则将停止施工的正式函件；当然施工企业单方决定停工亦需慎重，最好在停工前听取专业律师的意见。
第二，停工时，对于已完工程量进行完整的记录，包括文字描述、图纸记录和录像资料，并请发包方和监理单位复核、签字确认。日后即使不能复工，对已完工程量也有结算的基础。
第三，与发包方签订停工或暂停施工协议，明确停工期间已完工程的管理责任、管理费用的分担和停工损失的补偿。损失可以包括：停窝工损失，工人和管理人员的遣散费，已运至工地的材料、设备积压损失，施工机械停置费和进出场费，已订购材料、设备的定金或者违约金，分包单位的损失和索赔款项，因停工导致工程款延迟支付和保证金延迟返还的损失，质保期延长的损失等。若是发包方拒绝签署补偿协议，施工企业可以索赔函或签证形式向发包方主张赔偿。但是请注意，索赔函或签证须严格按照合同约定的程序提交（若发包方拒绝签收签证或者索赔函时，可用挂号形式邮寄发包方），在停工的关键时刻不能犯重实利、轻程序的毛病；同时，注意收集、保留证据材料，以免丧失索赔的证据支持。
如因建设方资金困难而暂停施工，在暂停施工协议上，承包方还应提请建设单位变更工程的竣工日期。其原因在于工程款优先受偿权的行使期限为实际竣工或合同约定竣工之日起六个月。工程暂停施工后，日后复工的时间通常不能确定。若今后万一不能如期复工，由于工程没有实际竣工，只能以合同约定竣工之日作为起算点，这样施工企业在提起诉讼时可能发现早已超过原合同约定竣工日期的六个月，丧失了优先权。因此，停工之时，不管日后是否复工或者何时复工，均要将原合同的竣工日期延后至有把握的工期（有条件时并办理合同变更备案手续），以确保发生诉讼时仍享有优先受偿权。
第四，暂停施工后，无论合同是否终止，建议施工企业均应就已完工程的造价向发包方正式提交结算报告，以确认已完工程的造价，防止时过境迁，证据灭失，日后价款难以确定。
金融危机对国内建筑市场影响的长期走势尚不明朗，新的问题还会不断出现。本所将针对新情况下新的案例定期进行整理、发表，以期对施工企业有所帮助，敬请关注后续文章。文中观点若有值得商榷之处，欢迎读者来函来电。