1． 对依法必须进行招标的建设工程项目，如果在履行法定招标投标程序之前，招标人即与投标人签订了建设工程施工合同，应当如何认定该合同的效力？

【答复】

我国招标投标法第43条规定：“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”。该规定对实现我国招标投标法的立法目的，即规范招标投标活动，保护国家利益、社会公共利益和招标投标活动当事人的合法权益，保证项目质量具有重要意义。相比较“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”，在进行招标投标之前就在实质上先行确定了工程承包人，是对我国招标投标法更为严重的违反。举轻以明重，应当认定当事人的行为违反了法律强制性规定中的效力性规定，故该建设工程施工合同应为无效。

2． 工人在农村建房过程中受伤，由谁承担赔偿责任？

甲要建造农村自居房屋，交由乙施工，并和乙谈妥了施工费用。后乙找来水泥工丙等5人具体负责施工，约定按日计工钱。后丙在施工过程中因缺乏安全措施，不慎从房顶摔下致死。对于丙，由谁承担赔偿责任？

【答复】

首先，作为水泥工，丙是乙找来的，工钱是和乙协商，也约定由乙支付，因此，双方之间成立雇佣关系和劳务关系。乙为雇主，接受劳务，丙为佣工，提供劳务。依据侵权责任法第三十五条规定，“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”丙是因劳务受到损害，故乙应对丙所受损害承担赔偿责任，若丙自身在此过程中存有过错，适用过错相抵原则。

其次，甲是房主，将建房工程交由乙施工，成立发包和承包的关系。丙是因缺乏安全措施从高处摔下致死，为安全生产事故。依据人身损害赔偿司法解释第十一条第二款规定，“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”乙作为个人，不可能拥有建筑施工企业资质；对于农村建筑，即使不需要施工人具备相应资质，也应有相应的安全生产条件。甲作为房主，应该对承包人的资质或安全生产条件予以审查。若甲明知或应知乙无相应资质或安全生产条件而仍然交由其承包，则应与乙承担连带赔偿责任。

3． 二审期间上诉人以双方当事人达成和解协议为由撤回上诉，后未履行和解协议，是否执行一审判决？

【答复】

和解协议是双方当事人为了实现自己利益的最大化所达成的协议，是当事人双方通过诉讼外的途径创设的新的权利义务关系的协议。从实体法角度而言，和解协议的达成，实质变动了一审判决所确定的实体内容，这是和解协议所带来的不争之客观结果，其性质与调解协议有所不同。二审期间双方当事人达成和解协议后，和解协议为双方当事人对于自己实体权利义务的处分，其已经替代了一审判决中确定的当事人的权利义务。因此，上诉人撤回上诉，一审判决并不生效，在此种情况下，并不能执行一审判决。如果一方当事人不履行和解协议，另一方可以以和解协议为依据，提起一新的诉讼。

【提示】

和解协议没有强制执行力。故如果施工方起诉发包方，即使双方达成和解，也不要轻易撤诉，而是应当由法院制作调解协议。日后，如果发包方不履行协议，可以直接依照调解协议向法院申请强制执行。“和解协议”与“调解协议”，一字之差，法律后果迥然不同。

4． 作为出卖人的房地产开发企业在其未取得商品房预售许可证之前与买受人签订的《商品房认购书》是否有效？

【答复】

鉴于商品房预售的特殊性，我国法律、行政法规对商品房预售实行行政许可的监管制度。城市房地产管理法第四十五条、《城市房地产开发经营管理条例》第二十三条均明确规定，商品房预售应当取得商品房预售许可证。这就表明我国的商品房预售具有较强的国家干预性。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条也规定，出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。由上可见，无论是立法、行政法规，还是司法解释，预售许可证明均是针对商品房预售行为所作出的强制性规定。

而《商品房认购书》作为一个独立的合同形式，从其订立的目的、约定的内容来看，通常是为将来双方当事人订立确定性的正式的商品房买卖合同达成的书面允诺，其目的就是通过订立合同来约束双方当事人承担在将来订立正式商品房买卖合同的义务。与作为本约合同的商品房买卖合同相对应，《商品房认购书》即为预约合同。预约合同只是双方当事人承诺在约定的期限内订立确定性合同即本约的预备性协议，不得因此认定本约已正式订立。预约合同一方当事人仅可以请求对方当事人履行订立本约的义务，不能请求履行本约的内容。预约合同一般表现为认购书、订购书、预订书、意向书、允诺书、备忘录、谈判纪要、定金收据等多种形式。

既然作为预约合同的《商品房认购书》是出卖人和买受人双方为将来订立作为本约合同的《商品房买卖合同》所做的承诺，而非正式的商品房预售行为，作为法定的商品房预售行为强制性前提条件的商品房预售许可证明就不应认定为出卖人订立预约合同的前提条件。未取得商品房预售许可证前签订的《商品房认购书》等预约合同均为有效。

5． 应如何认定解除合同通知的效力

建设方拖欠施工方巨额工程款，反而以工期延误为由，向承包方发出解除合同通知。对建设方发出的解除合同通知，存在两种不同意见：

第一种意见认为，当事人根据合同法第九十六条的规定通知对方要求解除合同，必须具备合同法第九十三条规定的约定解除条件或者第九十四条规定的法定解除条件，否则，即使解除通知到达对方也不产生解除的效力。第二种意见认为，只要解除合同通知到达对方且没有在约定或者法定的异议期3个月内提起异议之诉，就发生解除的效力，而不论其是否符合约定或者法定的解除条件。请问对此应如何认定？

【答复】

上述问题应结合合同法相关规定、立法目的和法理来认定。首先，从相关立法条文看，解除合同是有条件的，不能任意解除。合同法第九十六条规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。”该法第九十三条第二款规定了当事人约定解除合同的条件，第九十四条规定了法定解除合同的条件。无论约定解除合同或者法定解除合同，都必须符合这两个条件。否则，合同不能解除。符合该法第九十三条第二款和第九十四条是行使合同解除权的实质性要件，“通知对方”是当事人取得合同解除权之后的形式要件，二者缺一不可。第二，从合同法的立法目的看，任意解除合同违背合同法的精神。合同法的立法目的是尽量使合同有效，促进交易安全。合同解除是以合同生效为前提的。合同一旦生效，就像法律一样对缔约双方均产生约束力，任何一方违反合同将承担违约责任。如果缔约方可以任意解除合同，将使合同目的无法实现，破坏了合同的合法性和严肃性，严重影响经济发展和社会秩序。第三，从法理上看，合同守约方因相对方违约而取得合同解除权，从而限制了合同解除权的滥用，保护了守约方的利益。合同解除的后果是终止合同，缔约双方的合同权利义务归于消灭，没有履行的部分不再履行。如果按照上述第二种意见，违约方也可以任意解除合同，将会造成合同双方权利义务的失衡。

综上，我们同意第一种意见。认定合同解除通知的效力，要看合同解除的要件是否具备，既要符合合同法第九十三条第二款、第九十四条规定的实质性要件，又要符合通知合同相对人这一形式要件。在此基础上，如果当事人约定了异议期，异议期内对方当事人未向法院提出异议，或者当事人对合同解除没有约定异议期，在解除合同通知到达之日起3个月内不向法院提出异议，应当认定合同解除通知有效。

6． 工程造价鉴定取费标准变化时，是否仍按原约定下浮率对工程造价鉴定结果进行下浮？

天娱公司（甲方）与飞翔公司（乙方）签订《建设工程合同》，约定由飞翔公司垫资承建天娱公司所开发的房地产项目，合同同时约定，涉案工程取费标准为按二类工程取费，按不含税总造价（安装主材除外）对商铺、住宅分别下浮2.29%和1.44%。后因工程款给付问题，飞翔公司将天娱公司诉至法院。经查，鉴定机构对涉案工程进行鉴定时并未采用合同约定的二类工程取费标准，而是采用当地最新实施的建筑工程综合定额标准。庭审中，双方对工程造价鉴定结果是否下浮问题发生争议。飞翔公司认为鉴定机构鉴定时的取费标准已与原合同的约定不符，故不应对鉴定结果再按约定下浮，该观点，能否得到支持？

【答复】

关于涉案工程款是否计算下浮率的问题。根据双方签订的《建筑工程合同》约定，涉案工程取费标准为按二类工程取费，按不含税总造价(安装主材除外)下浮2.29%(商铺)和1.44%(住宅楼)。一般而言，工程取费标准越高，工程款结算金额就越多，施工方最终可得利益也就越大。因此，在建设工程施工合同法律关系中，施工方往往倾向于约定较高的取费标准。对此，建设方则通过与施工方约定一个工程价款的下浮率来降低应付工程款的数额。可见，在同一份建设工程施工合同中，下浮率多少与取费标准高低直接相关。一般来说，取费标准越高，下浮率就越高。而涉案工程造价鉴定是按新施行的建筑工程综合定额取费，而没有按合同约定的二类工程取费。从本案情况来看，与二类工程取费相比，按照建筑工程综合定额取费，工程造价已经大幅下降，故不存在让利的问题。如果改变二类工程取费的标准，则之前约定的下浮率也失去了计价基础。进而，原合同中关于下浮率的约定已不再适用。

另外，建设工程造价下浮率的确定，需要施工方明确表示同意。对建设方而言，下浮率意味着施工方在工程造价基础上少收建设方一定比例的工程款。既然按下浮率计算工程款将使施工方可得收入减少，那么工程款是否下浮以及下浮多少比例都因与施工方切身利益相关而必须经施工方明确同意。在涉案工程造价鉴定不按照二类工程标准取费后，原合同中约定的下浮率已失去计价基础。此时，如果还要对工程造价进行下浮，则应由当事人另行约定下浮率标准且该标准须取得各方一致同意。