【案情】

    在某工业厂房建设工程纠纷案中，由于建设单位拖欠巨额工程款导致总承包方未能结清与水泥、钢材供应商、钢管租赁商等分包单位的余款。工程竣工后，数家分包单位先后在工程所在地法院起诉总承包方，要求其支付欠款及利息。总承包方在应诉后陆续败诉。由于总承包方项目部未得到建设单位付款，因缺乏资金无法及时履行判决，案件进入执行程序。总承包方公司总部于执行程序中被迫向各家分包单位偿付了欠款，还支付了相应的利息。同时，总承包方还支付了法院审理的相关诉讼费、律师费、申请执行费等，共计数十万元。

在应付分包单位诉讼的同时，总承包方将建设单位起诉至法院，请求法院判令建设单位支付工程欠款、利息、并赔偿相关损失，其中包括上述与分包单位诉讼有关的损失数十万元，其认为造成该损失应归因于建设单位拖欠工程款。而建设单位认为，总承包方向法院和律师支付的诉讼费、申请执行费、律师费等费用与自己无关，而且，在双方签订的总承包合同中并未约定建设单位要赔偿总承包方与第三方的诉讼损失。

最终，法院经过审理后判决驳回了总承包方有关与第三方诉讼损失的这项诉讼请求。

【评析】

《中华人民共和国合同法》第一百一十九条规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。”
    在本案中，建设单位拖欠工程款构成了违约。根据施工合同，向总承包方支付工程款价款及违约金，无疑是建设单位的义务。但是，根据合同法的上述规定，总承包方与分包单位诉讼发生的额外费用即属于“扩大的损失”，总承包方应当采取适当措施防止此类损失的扩大。这是由于一般情况下，总承包合同和分包合同属于背对背的合同，分包合同为总承包合同项下的合同，其价款已包含在总承包合同价款中，因此建设单位违约除承担总承包合同中的违约金外，并无义务承担总承包合同价款以外的其他费用。
    当然，也有特殊情况，即总承包合同有不同约定――如果合同条款写明：一旦建设单位拖欠工程款，导致总承包方与第三方之间发生诉讼，在总承包方提供相应付款凭证后，建设单位除承担总承包合同项下的欠款利息（违约金）外，还应赔偿总承包方实际支出相应的诉讼费、申请执行费、法院执行中产生的费用、律师费等。可是，在本案中，建设单位与总承包方并没有将此约定写进承包合同中，因此建设单位没有义务承担总承包合同价款以外的其他费用。
    

【建议】
    在本案中，总承包方扮演的角色显得有些“无奈”，其不仅要对众分包单位承担相应的违约责任，还要另外承担由于建设单位拖欠工程款而导致的额外诉讼损失。为了避免以上这些额外的损失，笔者认为，总承包方在对外洽谈相关承包项目时应注意以下三个方面的问题。
    首先，扩展总承包合同中的建设单位违约赔偿范围。由于《中华人民共和国合同法》第一百一十九条规定的“防止损失扩大而支出的合理费用”，在全国人大法制工作委员会的立法解释和最高人民法院的司法解释中尚未明确定义，因此笔者认为，金额适度的欠款利息（违约金）、法院审理诉讼费，以及合理的律师费开支是可以被认为是“因防止损失扩大而支出的合理费用”的，故这些款项应由违约方――建设单位来承担。因此，总承包方在中标后的签约谈判环节中，应争取将上述“损失补偿”条款并入总承包合同中，从而明确建设单位拖欠工程款的违约责任。
    其次，在谈判签订分包或者采购合同时，总承包方可以考虑加入所谓的“PayWhenPaid”条款（得到建设单位付款后再安排分包付款），即约定收到建设单位工程款后顺延一定期限（比如14天或者21天）再（同比例）安排支付分包单位或者供应商款项。以避免同时面对建设单位拖欠工程款和分包单位催讨、起诉的风险。
    最后，注意把握这种情形下合同范围变更的处理原则以及应对分包单位诉讼的策略。如果经过建设单位、总承包方双方协商，总承包合同在履行过程中原为甲供料后由于特殊原因改为乙供料，总承包合同金额做核增，那么总承包方除要求建设单位在合同价款外增加支付自己供料的合同金额及其他支出的合理采购费用，包括招标、签约的费用外，一旦建设单位拖欠工程款，总承包方应采取适当措施防止与分包单位、供应商有关的损失扩大。与之对应的是，如果原为乙供料后改为甲供料，总承包合同金额做核减，那么建设单位仅能在合同价款中减去甲供料部分的乙方原报价金额，不得扣除由于一旦建设单位缺乏资金导致的建设单位自身被甲供料的供应商起诉引起的“扩大损失部分”，这样做的原因即：建设单位不得由于己方过错而将损失转嫁于总承包方。
    同时，《中华人民共和国合同法》第一百一十九条规定的“适当措施”，要求总承包方在应对分包单位催款或者诉讼时，在总承包合同条款没有明确约定补偿的情况下，不能幻想今后起诉建设单位时可以得到补偿，必须积极应对分包单位诉讼，尽可能采取友好协商、庭外和解或者庭内调解的方式尽快解决纠纷，避免牵扯过多精力，尽量降低支付金额，避免承担额外损失。但是，目前多数国内建筑施工企业的项目部资金为独立结算，一旦建设单位拖欠工程款，单凭项目部的力量不可能筹措到足够资金来解决与分包单位的纠纷，在这种情况下，施工企业必须统一资金运用，在建设单位拖欠工程款时先行安排资金“安抚”分包单位，或和分包单位建立利益共同体和统一战线，联合分包单位共同向建设单位催讨欠款，把工作重点放在对建设单位索赔和结算上。上述案例反映出的问题应引起相关单位的重视。

【对策】

本案中，总承包方因建设单位拖欠遭巨额损失，向建设单位索要相应赔偿却未获法院支持。可见，总承包方在分包合同中化解风险确属必要。如何在分包合同中化解相应风险呢？根据笔者多年的经验，一般说来，分包合同条款中应包含如下内容：

一、 关于质量：分包单位为本分包工程质量的第一责任人，对工程质量包括所有的质量事故负责。若建设单位因本分包工程的质量处罚总承包方，所处罚金全部由分包单位承担，总承包方有权并在建设单位罚款额度的基础上加收10%作为违约金。

二、 关于工期：分包单位应按照建设单位和总承包方要求的工期实施本分包工程。若因分包单位责任造成工期延误导致建设单位处罚总承包方，所有罚金均由分包单位承担。总承包方有权并在建设单位罚款额度的基础上加收10%作为违约金。

三、 关于签证：若在施工中发生设计变更或修改、且影响造价时，分包单位可办理签证，以总承包方名义报建设单位审批。经建设单位同意的签证纳入结算，执行本分包合同有关计价和管理费、下浮比率等有关规定。若建设单位拒绝分包单位有关签证变更价款的要求，则总承包方对分包单位亦无任何补偿。

四、 关于付款：若建设单位延迟付款给总承包方，则总承包方亦相应延迟付款给分包单位。若总承包方能追索建设单位延迟付款赔偿，则总承包方按相应比例支付分包单位延迟付款的补偿。若总承包方未能获取延迟付款赔偿，则总承包方对分包单位亦无任何补偿，亦不承担任何逾期付款违约金。
    若总承包方有确切证据表明，分包单位的工程质量存在问题，或者分包单位拖延支付给劳务班组、材料设备商或者相关单位，则总承包方可根据实际情况，决定是否暂停支付或者减少支付分包单位工程进度款。

五、 关于其他违约：除本合同前述约定的质量、工期、安全文明施工处罚之外，若合同履行过程中，因分包单位责任导致政府职能部门或建设单位对总承包方进行经济处罚，所发生的处罚全额由分包单位承担。

上述五条约定，将来自于政府或建设单位的风险，转嫁给分包单位承担，条件虽然看起来稍苛刻，但却也在情理之中（绝大多数项目能够让分包单位签署这样的合同条件）。建筑法规定，总承包方就分包工程对建设单位承担连带责任。连带责任的内容应包含权利和义务两方面，完成分包工程并确保分包工程的进度、质量是总承包方、分包单位双方的共同义务，而收取建设单位的工程款是共同的权利。因此，如果分包合同约定，工期、质量、安全文明施工等由分包单位承担，且待总承包方收到建设单位工程款后再支付分包单位工程款，体现的是对连带的权利和义务作了特别约定，此约定不违背法律的规定。在司法实践中，如果分包合同有这样的约定，法官一般都会按分包合同的这个约定来处理案件。（对策建议人：上海元始律师事务所李宗猛律师）