1． 甩项工程是否仅能计算成本，不得计算利润？

【案情】

某建设单位委托一施工企业负责建造新建厂房总承包施工。因双方关系紧张，在厂房主体施工完成之后，双方终止了合同，室外总体、装修等均作为甩项工程，由建设单位另行发包施工。进入结算阶段，双方产生分歧，后涉诉。建设单位称，施工企业未履行合同全部施工义务，按照工程惯例，对于甩项工程，施工单位施工的部分，仅能结算成本，不得计算利润。承办法官也有些疑惑。

对于甩项工程，承包方是否确实仅能计算成本呢？

【解答】

建设单位的理由不能成立。并不存在甩项工程仅计算成本的所谓“工程惯例”。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条亦明确，“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款”。所谓相应的工程价款，即是相应完成的实际工程量和合同约定的计价原则计算得出的价款。因此，对于甩项工程，施工企业已经完成的部分，如验收合格，应按照实际工程量，全额计算造价。当然，如果质量不合格，则另当别论。已经完成的建设工程质量不合格的，按照司法解释第三条规定，“修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持”。

所以，质量合格与否，是能否结算工程价款的分水岭。至于是否甩项，不能成为建设单位扣减已完工程价款的理由。

司法解释第十条同时规定，“因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失”。所以，本案中法院可判令造成工程甩项的责任方承担违约责任，而已完工程价款则据实结算。

 

2． 是否所有参与工程施工的主体都可以适用《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六第二款，以实际施工人名义向发包人主张权利？

【案情】

某施工单位将某建设单位开发的一小区6号楼工程的劳务部分发包给郭某。完工后，施工单位尚欠郭某劳务费73593.15元。郭某提起诉讼，请求判令施工单位支付劳务费及利息，建设单位在欠付施工单位工程款范围内承担连带清偿责任。

【解答】

当前，我国建筑市场非法转包、违法分包现象尤为严重，许多承包人取得工程后并不施工，而是将工程再次转包或违法分包。由于这些承包人已经获得了相当数额的管理费，工程完工后他们往往不积极向发包人主张工程款。《解释》第二十六条突破合同相对性原则，规定实际施工人可以将发包人作为被告，发包人在欠付工程款范围内承担责任。但是，是否所有参与了工程施工的主体都可以适用《解释》第二十六第二款向发包人主张权利呢？

要解决这一问题，首先要明确《解释》第二十六规定的“实际施工人”应如何界定。《解释》共有四条提及实际施工人，其中第一条第二项规定：“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。”第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”第二十五条规定：“因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。”第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”

依据《解释》的上述规定，目前较为一致的观点认为，实际施工人应该是指无效建设工程施工合同的承包人，包括转承包人、违法分包合同的承包人、借用资质的承包人、挂靠施工人，而不包括承包人的履行辅助人、合法的专业分包工程承包人、劳务作业承包人。最高人民法院编著的《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》意见也认为，实际施工人应与发包人全面实际的履行了发包人与承包人之间的合同，并形成了事实上的权利义务关系，即此时转承包人、违法分包的承包人已经取代第一手的承包人与发包人形成事实上的合同关系，在这种情况下，才准许转承包人、违法分包的承包人作为实际施工人，以发包人为被告提起追索工程款的诉讼。这一意见对《解释》第二十六条第二款的适用进行了限定。

《解释》第二十六条第二款对农民工利益的保护是一种间接保护，该条对合同相对性原则的突破是有限度的，农民工个人不能以实际施工人身份、以发包人为被告提起追讨工资的诉讼。虽然《解释》第二十六条第二款创设的目的是为了保护农民工的利益，但从上述分析可以得出，该条款针对的对象主要是缺乏建筑资质的建筑企业和施工队，通过加强对这些建筑企业和施工队的保护而间接的保护农民工的利益。因此，审判实践中，应正确理解《解释》第二十六条第二款的真实内涵，严格控制实际施工人的范围，不宜单纯根据字面含义，将所有参与建设工程施工的主体都界定为实际施工人。对于因劳务分包、承揽、雇佣等法律关系参与了建设工程施工的农民工个人，应严格按照合同相对性原则向其合同相对方主张权利，而不应简单适用《解释》第二十六条第二款，加重发包人的法律责任。

以本案为例，根据查明的事实，郭某与施工单位之间系劳务分包关系，郭某施工的具体项目为刷白水泥等劳务作业，郭某与建设单位之间并未形成权利义务关系，因此，郭某不应属于《解释》中规定的实际施工人，本案亦不应适用《解释》第二十六条第二款。

需要指出的是，审判实践中，大量符合实际施工人条件的施工队往往以工头个人名义提起诉讼，法院在查明原告实际履行了建设工程施工合同义务，与发包人形成了事实上的权利义务关系的前提下，大多支持了原告要求发包人承担责任的诉请。这种情形与前述农民工追讨个人工资的情况是有着实质区别的。

 

3． 工程款优先权与抵押权和购买权竞合如何处理？

【解答】

《合同法》第286条规定，建设工程承包人在发包人逾期不支付工程款的情况下，享有对该建造工程的优先受偿权，称为工程款优先权。在司法实践中，存在工程款优先权与抵押权和消费者购买权竞合，以及抵押权与消费者购买权竞合等几类情形，应当遵循下列原则处理：

（一）工程款优先权与一般抵押权竞合的处理

在工程款优先权与一般抵押权并存的情况下，何者优先？根据《合同法》第286条及最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（以下简称《批复》）第1条的规定，工程款优先权优先于一般抵押权和其他债权。其原因为：第一，一般认为，工程款优先权是法定权利，一般抵押权是约定权利，法定权利应当优先于约定权利；第二，从法律政策上考虑，工程款优先权所担保的债权中相当部分是建筑工人的劳动工资，应予优先确保；第三，建设工程许多是靠承包人付出劳动和垫付资金建造的，如果允许约定抵押权优先行使，则无异于以承包人的资金清偿发包人的债务，等于发包人将自己的欠债转嫁给承包人，违背公平及诚实信用原则；第四，工程款优先权是法律保护承包人利益而特别赋予的权利，具有保护劳动者利益和鼓励创造社会财富的目的。同时，为保护一般抵押权人的利益，承包人的工程款额应实行预先登记制度。虽从优先权的性质来看，此种权利无需登记，因为它本身就是直接依据法律的规定而产生的优先受偿权。这样做可使一般抵押权人知悉抵押物状况：建设工程是否拖欠承包人工程款，是否存在法定权利。

（二）工程款优先权与消费者购买权竞合的处理

在实务中，如果建设工程为商品房，且在竣工之前发包人（开发商）已经分别与消费者订立房屋买卖合同，在发包人拖欠承包费用时，即可能发生承包人的优先受偿权与消费者购买权的冲突。根据《批复》第2条“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”之规定，按下列情形处理：

1.在消费者已交付房款，并已经办理产权过户登记的情形下，消费者已经取得房屋所有权，就该房屋而言，工程款优先权已归于消灭，自不待言。

2.在开发商尚未交房或虽交房而尚未办理产权过户，但消费者交付了全部或者大部分款项的情形下，工程款优先权不能对抗消费者。这是因为，如果允许承包人行使优先受偿权，无异于用消费者的资金清偿开发商的债务，等于开发商将自己的债务转嫁给广大消费者，严重违背保护消费者的特殊法律政策。

3.消费者未交付房款或只交付了少部分房款，但已办理了产权过户登记的情形下，工程款优先权具有对抗消费者的效力。因为未付清房款就办理产权过户，开发商与消费者显然具有明显恶意，损害承包人的利益。按揭贷款则另当别论，毕竟开发商已经从金融机构取得房款。

（三）消费者购买权与抵押权竞合的处理

根据《批复》的规定，工程款优先权优先于抵押权，而支付了全部和大部分购房款的消费者，其权利又可对抗工程款优先权，不少人以此作一个三段论的推理：消费者的权利可对抗抵押权，从而得出了消费者权利、工程款优先权、抵押权、一般债权这样的财产分配规则。对此，一是支付了全部和大部分购房款但未取得房产证的消费者，其对该商品房所享有的权利性质，目前尚无定论。根据法理，该权利应属于债权，则债权不能优先于担保物权。二是消费者购买权并不能对抗已办理登记的抵押权。在消费者购买权与抵押权竞合时，应按下列情形处理：

1.房屋先出售后抵押。若房屋买卖合同未登记而抵押已办理登记的，该抵押权可对抗消费者购买权；若房屋买卖合同已登记备案或买受人已取得房地产权证，则抵押权不能对抗消费者购买权。因为登记备案的买卖合同具有对抗第三人的效力，而买受人取得所有权后，开发商进行抵押属于无权处分。

2.房屋先抵押后出售。根据担保法司法解释第67条的规定，即使出卖人未通知抵押权人或未告知购房人抵押物设定抵押的情况，买卖合同的效力不因此受影响，抵押权人仍可就经登记的抵押物行使物上追及权实现其权利。因此，不管该房屋已转移至何人之手，即使转让给消费者，消费者享有的权利仍然不能对抗该房屋的抵押权。

 

4． 本案谁应当负举证责任？

【案情】

施工单位甲承接了某房地产公司开发的住宅小区建设工程，在征得开发商同意的情况下，甲公司把承包项目中的一部分非主体工程分包给了施工单位乙。在施工过程中，甲公司对乙公司上报的工程量的相关签证单拒绝签字确认，乙公司完成了一部分工程后与甲公司达成解除工程施工合同的书面协议，但双方对乙公司已完成的工程量及计价未达成一致意见。甲公司又把乙公司未完成的部分分包给了丙公司。乙公司退场后，向人民法院起诉，要求甲公司支付所欠工程款。

【解答】

对本案，审判人员存在两种观点：一种观点认为，原告乙公司只举出了证据施工合同、解除合同的协议和由乙公司自行编制的工程量清单。这些证据只能证明乙公司与甲公司有工程承包合同关系，不能证明其所完成的工程量。所以根据民事诉讼“谁主张，谁举证”的举证规则，法院应当驳回原告乙公司的诉讼请求。另一种观点认为，本案应当由被告甲公司举出丙公司所完成的工程量，然后用原分包给乙公司工程的总量减去该工程量，就得出乙公司所完成的工程量。法官应当分配被告甲公司举出相关证据的举证责任。

本人同意第二种观点，理由如下：

第一、虽然《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条确定了民事诉讼中的一般举证原则是“谁主张，谁举证”，但是本案应当适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担”，因为本案相关证据在被告甲公司手中，被告甲公司有举证能力，而且在原告乙公司施工过程中,被告甲公司故意对原告乙公司上报的工程量签证单不予签字确认，被告甲公司违背了公平原则和诚实信用原则。所以，为查清事实,本案法官应当分配被告承担举证责任。

第二，本案能够确定的就是原告乙公司完成了部分工程量，只是其无法举出完成工程量多少的证据。如果据此而驳回原告的诉讼请求，那么对原告乙公司而言是不公平的，被告甲公司也构成不当得利。如果明知被告构成不当得利而驳回原告的诉讼请求，是有违“以事实为依据，以法律为准绳”的法律原则，也是有违公平原则和诚实信用原则的。