1.  我司是一家上海的绿化企业，准备承接上海某绿化工程。建设单位也是上海的房产公司，但要求我们与广东的一家绿化企业（三级资质）签订合同。这样做存在哪些风险？

【解答】

       由一家外地的三级资质绿化公司作为发包人，承包方应有足够的戒心。风险主要在于：

第一、合同本身不合法。建设单位将工程发包给他们控制的广东绿化公司，再由广东绿化发包给上海绿化，这是一种典型的违法转包行为，转包必然导致合同无效。

请注意，虽然最高院的司法解释规定，“合同无效，承包人可以参照合同约定，请求支付工程价款”，看起来好象问题不大；但是，如果对方不履行合同比如说延期付款时，违约金或利息在无效合同中通常难于支持。

第二、更大的风险在于，建设单位可以轻易逃避责任。如果对方违约，理论上说来，上海绿化可以同时起诉广东绿化（合同的相对方）和发包方（建设单位）。但根据最高院的司法解释，“发包人只在欠付工程款范围内承担责任”。由于广东绿化与建设单位是关联单位，建设单位很容易与广东绿化串通起来，签署《工程结算审定单》，然后建设单位将所有工程款支付给广东绿化，做好付款的手续（广东绿化收款后迅速转移）。一旦上海绿化起诉建设单位、广东绿化，因发包人（建设单位）不欠工程款，无须承担责任。这样建设单位即从诉讼中脱身，明知建设单位有房子、有款项，但是上海绿化无法追究建设单位的责任；再到广东省去找广东绿化，广东绿化不一定有偿付能力，打赢官司能否拿到钱存在疑问。由此给上海绿化带来极大的风险。

这种“金蝉脱壳”的做法，利用法律的规定，巧妙规避建设单位的责任，被愈来愈多精明的建设单位所采用，在土建总承包工程、专业分包工程的承发包中都有发生。作为实际施工的承包方，需要注意两点：第一，被建设单位拿来做“挡箭牌”的企业（合同相对方）至少要有一定的实力，不能完全是空壳子；第二，这样的施工合同不要去垫资、带资，更不能缴纳保证金或者借款给对方；除非建设单位为合同相对方（比如本案例中的广东绿化）的合同义务承担保证责任。如果做不到这两点，尽可能不要去承接这样的工程。

 

2.  项目经理个人内部承包的工程，因其个人没有公司银行账户，要求我司将承包合同价款支付到建材公司。这样操作有无风险？如何避免？

【解答】

             _{内部承包或挂靠施工的现象仍然普遍存在。挂靠施工合同当然是不合法的。至于“内部承包”是否合法，则要看：1，企业对项目是否有最终的控制权，是否对工程进行实质性的管理；2，企业与内部承包人及工程主要管理人员有无人事聘用以及社会保险关系；3，内部承包人任用的工人与企业之间有无合法的劳动合同和社会保险关系；4，内部承包人与企业之间有无统一的财务管理。符合上述条件，内部承包人系企业员工、受企业管理，则是合法的内部承包，否则即容易被判定为借“内部承包”行转包或出借资质之实的行为。}

但是，不论内部承包合同或者挂靠合同有效与否，承包合同都是当事人结算的重要依据。当事人付款不能打破合同关系，所有付款均应该支付进入项目经理的个人账户。若直接付款到建材公司，万一建材公司注销，项目经理再向公司主张工程价款的话，公司可能面临较大的风险。实践中甚至有国有知名企业，甲方向其支付4800万元，而该公司在诉讼过程中声称仅收到3200万元的案例。

因此，为避免风险，如项目经理定要企业支付给其指定的单位，则须办理书面的委托收款手续。以下是典型的《委托收款书》示例：“感谢贵司对本人的信任，让本人以内部承包形式承担天飞花园施工任务。现为工作方便，本人委托上海子虚建筑材料有限公司代为收取工程款。账户名称：上海子虚建筑材料有限公司；开户银行：某某银行某某分行某某支行；账号：31001234567890。如采用支票方式付款，支票台头请务必注明收款人‘上海子虚建筑材料有限公司’公司全称，并请注明‘不得转让’。贵司将本人应得工程款支付进入上述指定收款账户，视为贵司已经履行了对本人的给付义务。本人确认，本人依照内部承包合同应承担的义务（包括并不限于质量整改和保修义务），不因本委托收款书的出具而有任何改变”。

这样的《委托收款书》，一定要让内部承包人本人当面签署，并保留原件。

 

3.  我单位的项目经理，自行从外面找民工进工地施工，没有签订劳动合同。进工地三天，一民工即违章操作造成较大损失，甲方要求我司赔偿。这种情况下，是应该由我司还是民工自己承担责任?

【解答】

项目经理雇佣民工应视为职务行为，其雇佣的民工，无论是否与施工企业订立劳动合同，均构成事实劳动关系。雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任。因此，民工违章操作造成他人损失，应由民工所在的施工企业对外赔偿；施工企业承担责任后，可依法向民工追偿。

可以采取的措施包括追索违章民工的个人财产，并可扣减其工资。需要注意的是，根据《上海市企业工资支付办法》第22条规定，“劳动者因本人原因给单位造成经济损失，用人单位依法要其赔偿，并需从工资中扣除赔偿费的，扣除的部分不得超过劳动者当月工资收入的20%，且扣除后的剩余工资不得低于本市规定的最低工资标准”。

由于民工的工资不高，其个人偿债能力也有限，发生事故造成较大损失时，绝大多数要由施工企业自己担责。因此，与其在事后追究无法挽回的损失，不如事前采取积极的防范措施，包括：对民工的技能培训和安全教育不能流于形式，定期检查重要设备的工况并做好维护工作，特别是刚进入工地的新手不宜让其进入危险岗位（据统计，有近三分之一的工地事故，与刚进入工地不到6个月的新人有关联）。

当然，如果该项目经理是内部承包或者挂靠施工的，则项目工地的损失可从项目经理的承包合同价款中扣除。如果项目经理本身只是公司的员工，且项目经理无违章指挥等明显过错行为，公司不能扣减项目经理工资来弥补损失。

 

4.  工程完工后，发包方迟迟拖延、不予验收如何处理？

【解答】

工程完工后，发包方拖延验收是常有的事情，目的不外乎是通过拖延验收达到推迟结算、推迟付款的目的。相应地，加重了承包方的资金压力和成本。

承包方应该学会利用相关司法解释的规定维护自身的权益。最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷的司法解释第十四条规定，“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：

（一） 建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；

（二） 承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；

（三） 建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”。

由于竣工日期不仅涉及工程进度款支付、竣工结算，还涉及质量保修责任和保修金的返还时间，所以该日期的界定十分关键。为防止发包方恶意拖延验收，承包方在工程完工、具备验收条件时，即应主动向发包方提交《竣工验收报告》，这是至关重要的一步。《竣工验收报告》可以很简单，主文甚至可以只有一句话，比如“贵司委托我司承建的某某工程，我司已经完工并自查合格，现提请贵司组织验收”。承包方提交《竣工验收报告》后，即使发包方故意拖延不验收，也不影响该报告的效力，根据前述司法解释第（二）款，承包方提交报告之日即可视为工程竣工日期。没有《竣工验收报告》，承包方的竣工日期说不清楚，由此吃亏的教训太多了，实践中碰到多个被建设单位倒打一耙的例子。

如果承包方没有向发包方提交竣工验收报告，但发现发包方在未经验收而擅自使用的情形，则根据前述司法解释第（三）款，发包方擅自使用的日期亦可视为竣工日期。承包方需要注意收集发包方擅自使用的证据，比如对外开业通知、营销宣传单、广告册等。

由于从工程完工到发包方擅自使用期间，通常还有一定时间差，这一段时间的耽误也会给承包方造成损失；所以最可靠的办法，还是在完工后立即向发包方提交《竣工验收报告》。《竣工验收报告》应请发包方代表签收；如发包方拒绝签收，可用EMS方式将《竣工验收报告》挂号邮寄给发包方，不能因顾虑影响关系而不发函，毕竟对方拒绝签收已经是一个诚信缺失的信号。如发包方收到报告后提出整改意见，承包方应及时整改，不宜因对方未付款或其他原因而拒绝承担质量整改义务，以免给对方留下借口；整改完成后，应再次书面提请发包方验收。