一、 发包方收到承包方竣工结算文件后28天内不予答复，能否视为其认可该竣工结算文件，并判决其承担违约责任？
【问题】
我们是一家建筑施工企业，2006年与发包方签订施工合同。工程已完工一年多，但发包方迟迟不予结算。我们看到，总包合同通用条款第33条第3款约定，“发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。”我们能否根据最高院司法解释第20条的规定，请求法院判令发包方按照我们当初提交的结算送审价支付工程价款。
【解答】
发包方拖延结算是常有的事情，于28天内完成结算的可能性几乎不存在。司法实践中，对于此类案件是否以及如何适用该司法解释第20条的规定，争议较大。建设部曾有文件《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》规定，“发包方应当在收到竣工结算文件后的约定期限内予以答复。逾期未答复的，竣工结算文件视为已被认可。……发承包双方在合同中对上述事项的期限没有明确约定的，可认为其约定期限为28日”。在河南，曾有法院按照“28天审价完成”的“工程惯例”，判决发包方按照施工单位送审价支付工程款的案例。
但建设部文件的法律效力至多属于政府规章，不具有合同法意义上的约束力。因此，河南一案判决的合理性是值得商榷的。
为解决分歧，最高人民法院民一庭于2006年4月25日做出《关于发包人收到承包人竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，是否视为认可竣工结算文件的复函》（[2005]民一他字第23号），指出：适用《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第20条的前提条件是“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的”，只有满足了这个条件（亦即合同中明确约定）后，承包人提交的竣工结算文件才可以作为工程款结算的依据。否则，仅由施工合同通用条款第33条第3款的规定，不能简单地推论出双方当事人具有发包人收到竣工结算文件一定期限内不予答复，则视为认可承包人提交的竣工结算文件的一致意思表示，承包人提交的竣工结算文件不能作为工程款结算的依据。
发包方无故拖延结算时如何处理，有兴趣的读者可以参阅李宗猛博士《工程款结算支付的几点建议》一文。该文将于本所2009年4月份出版的《建筑法苑》上刊载，读者亦可直接致电或致函本所索取该文。
二、 司法解释第十三条规定，“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”。如何理解擅自使用？
【解答】
对与未完工程的擅自使用，应从三个方面进行理解：
（一）、法律的禁止性规定
《建筑法》第61条规定：“交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件。建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用”。《合同法》第279条第2款规定：“建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用”。《建设工程质量管理条例》第58条规定，“建设单位未组织竣工验收或验收不合格，擅自交付适用的，责令改正，处工程合同价款百分之二以上百分之四以下的罚款；造成损失的，依法承担赔偿责任”。因此，未经验收或验收未通过即擅自使用，是法律禁止的行为。
（二）、擅自使用的界定
未经验收不得擅自使用建设工程，但实践中仍然屡禁不止。其原因主要是建设单位为追求经营利益，不待验收即投入使用；也有建设单位故意拖延验收以逃避竣工付款责任的。至于何种行为构成擅自使用，法律法规没有明确规定。我们认为，擅自使用应该符合以下四个特征：
第一，擅自使用应该是在建设工程未经验收、或验收未通过的情况下。
第二，这种提前使用，通常以建设单位自身或建设单位授权、授意提前使用为限。总承包方的“提前使用”分包的工程，通常不被视为“擅自使用”，除非双方有特别约定。
第三，擅自使用应该是在一定时间内占用或控制建筑物，如果仅仅偶尔或短时间内进入建筑物，不应构成擅自使用。
第四，一般说来，擅自使用应该是指为建设工程正式投入用场（按建造本意使用）或者出于经营目的而使用。
为便于理解，我们以一个完工但未验收的地下车库为例加以说明。
1． 以下使用建筑物的情形不宜认定为擅自使用：
（1） 建设单位的管理人员为方便，偶尔将车辆驶入、并停放在车库内；
（2） 由于缺乏临时设施，在车库内搭设临时材料设备房，并设立门锁，用于堆放电梯、幕墙、门窗或者其他分包的材料、设备；
（3） 在车库内搭设临时宿舍，摆放床、桌椅等家具，让民工住宿于内（请注意，无论是利用地下还是地上已完工但未验收的构筑物作为民工宿舍，都是不合法的，尽管实践中普遍存在这种现象）。
当然，在以上几种情形下，如果因为临时使用者造成了建筑工程的污染或者其他损害，施工企业可以要求使用单位恢复原状、补偿损失。
2． 应该认为擅自使用的情形：
（1） 建设单位在车库为经验收的情况下，即对外开放，比如允许社会车辆驶入，并收取停车费。开放之日即为擅自使用之日。
（2） 建设单位将部分车库区域改为商场。商场承租单位进场装修之日即为擅自使用之日（此时并非是以商场正式对外营业之日为计算点）。
（三）、擅自使用的法律后果
第一，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以擅自使用起始之日（转移占有建设工程之日）为竣工日期；
第二，工程的质量保修期和质量保证金（保留金）的返还时间亦从擅自使用之日开始计算；
第三，发包人擅自使用后，以使用部分质量不符要求为由主张权利的，不予支持；但是如果地基基础工程和主体结构有质量问题，承包方不能免责。所以发包人“擅自使用”虽说视同验收通过，但“视同验收”的“含金量”比正式验收稍低。
这一条，对不同性质的分包工程，可能有不同的影响。比如对于钢结构，立柱、主梁、次梁通常都算在主体结构的范畴，小支梁、檩条算不算主体结构？实践中虽有争议，但多数法官认为算主体结构，主要基于两个方面的判断：第一，质量是工程的核心，在质量有争议时，倾向于保护建设单位的利益；第二，建设单位即使提前使用，通常不会影响支梁、檩条的质量。所以，钢结构与装修工程略有不同，装修工程只要建设方提前使用，几乎无例外判定质量全部合格。
第四，司法解释第18条规定，擅自使用之日就是工程的实际交付时间。如果双方没有对于付款时间特别约定或者约定不明，擅自使用之日（交付之日）即为发包方应付工程款之日，欠付工程款的利息亦从该日起计算。
第五，发包方承担上述责任，应以其实际“擅自使用”的建筑区域为限。比如，承包方承担五个建筑单体的施工任务，发包方仅提前使用其中一个单体，则发包方仅就提前使用的该单体承担责任。
司法解释对“擅自使用”有关责任的严格界定，对施工企业利益有一定保护。实践中，若有发包方拖延验收但擅自使用的情形，承包方应注意收集证据，并积极采取措施，以维护自身合法权益。
三、 装修装饰工程款是否享有《合同法》第286条规定的优先受偿权?
【解答】
最高人民法院民一庭于2004年12月8日作出《关于装修装饰工程款是否享有合同法第二百八十六条规定的优先受偿权的函复》([2004]民一他字第l4号)，指出：“装修装饰工程属于建设工程，可以适用《中华人民共和国合同法》第286条关于优先受偿权的规定，但装修装饰工程的发包人不是该建筑物的所有权人或者承包人与该建筑物的所有权人之间没有合同关系的除外。享有优先权的承包人只能在建筑物因装修装饰而增加价值的范围内优先受偿。”对此问题的理解和适用应当注意以下几点：
1． 装修装饰工程本质上属于建设工程。国务院《建设工程质量管理条例》(2000年1月10日颁布)第2条、《建设工程安全生产管理条例》(2003年12月6日公布)第2条规定：“本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程”。国家技术监督局发布的《国民经济行业分类与代码》国家标准，建筑业按从事工程建设的不同专业划分为“土木工程建筑业”、“线路、管道和设备安装业”和“装饰、装修业”三大类。因此，将装修装饰工程纳入建设工程的范围符合国家规定和行业规范。
2． 装修装饰工程款适用优先受偿权的原则，符合《合同法》第286条的立法本意。在装饰装修工程中，正是因装修企业（优先权人）之工作行为而使原先之不动产增值，故其与建筑工程应属同一法理。在发包人拖欠的装修装饰工程价款中，除装修装饰所需要的材料费外，相当一部分是承包人应当支付的工作人员的工资和其他劳务费用。因此，将装修装饰工程款纳入建设工程款的范围之内，有利于保护广大劳动者及时获得劳动报酬的利益。
3． 装修装饰工程款的优先受偿权仅限于因装修装饰而使该建筑物增加的价值的范围内。在司法实践中，因装修装饰而使建筑物增值的范围，一般应当根据当事人双方的合同约定来判断，如果合同中约定了洽商变更的条件及例外情形，则常常需要借助于司法鉴定来综合判定。
4． 装修装饰工程的发包人必须是该建筑物的所有权人，或者发包人虽然不是所有权人，但建筑物的所有权人与装修装饰工程的承包人之间已经形成合同关系。装修装饰工程总是依附于已经完成或基本完成的建筑物之上，因此，装修装饰工程的发包人一般应当是该建筑物的所有权人，这是装修装饰工程的承包人行使优先受偿权的基础和前提。
5． 在司法实践中，常常有一些发包人并不是装修装饰工程所依附的建筑物的所有权人，而是以租赁、联营等方式实际占有和使用该建筑物的占有人（例如租赁别人的房子来开设酒吧、歌厅、浴场或作一般办公之用等），对这些装修装饰工程承包人的优先受偿权应当进行合理限制，即该装修装饰工程未征得建筑物所有权人同意担保的前提下，该装修装饰工程的承包人不享有优先受偿权。
如发包人虽然不是装修装饰工程所依附的该建筑物的产权人，但产权人愿意为该装修装饰工程的发包人承担连带保证责任，足以认定其知道并同意承包人承包其装修装饰工程，且产权人与装修装饰工程的承包人之间已经形成新的合同关系。此时，即可认定该保证合同成立，承包人就该装修装饰工程的工程款享有优先受偿权。
由于房屋产权人愿意为承租人提供连带担保的例子极为少见，因此对于这类租赁房子“借鸡生蛋”的项目，装修单位多数情况下不享有优先受偿权，面临的风险也比较大（发包方租房后经营不善，致使无力支付工程款、甚至连房租也付不出来的例子，我们曾多次碰到）。装修单位在订立合同、签证、结算、工程款追讨等方面都需要采取较强的力量和措施，有关注意事项，本所将在后期文章中陆续介绍。
6． 装修工程承包人须在法定期间内行使优先受偿权。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条的规定，承包人行使优先受偿权的期限为6个月。优先期限的起算时间为：自合同约定的竣工之日或实际竣工之日起计算。《批复》所规定的6个月的期限，应当为除斥期间，不存在中止、中断和延长的情形。
附：最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复
最高人民法院公告
《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》已于2002年6月11日由最高人民法院审判委员会第1225次会议通过。现予公布，自2002年6月27日起施行。
2002年6月20日
2002年6月11日最高人民法院审判委员会第1225次会议通过
法释〔2002〕16号
上海市高级人民法院:
你院沪高法〔2001〕14号《关于合同法第286条理解与适用问题的请示》收悉。经研究，答复如下：
一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。
二、消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。
三、建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。
四、建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。
五、本批复第一条至第三条自公布之日起施行，第四条自公布之日起六个月后施行。
此复。
四、 我单位的民工在施工时，违反规定擅自操作造成较大损失。这种情况下，是应该由我单位还是民工自己承担责任?
解答：施工企业雇佣的民工，无论是否与企业订立劳动合同，均构成事实劳动关系。司法解释规定，“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任”。因此，劳动者违章操作造成他人损失的，应由劳动者所在的施工企业对外赔偿。施工企业承担责任后，可依法向劳动者追偿，包括企业对外的赔款和企业本身因民工违章造成的损失。
可以采取的措施包括追索违章民工的个人财产，并可扣减其工资。需要注意的是，根据《上海市企业工资支付办法》第22条规定，“劳动者因本人原因给单位造成经济损失，用人单位依法要其赔偿，并需从工资中扣除赔偿费的，扣除的部分不得超过劳动者当月工资收入的20%，且扣除后的剩余工资不得低于本市规定的最低工资标准”。
由于民工的工资不高，其个人偿债能力也有限，发生事故造成较大损失时，多数要由施工企业自己担责。因此，与其在事后追究无法挽回的损失，不如事前采取积极的防范措施，包括：对民工的技能培训和安全教育不能流于形式，定期进行检查重要设备的工况并做好维护工作，特别是刚进入工地的新手不宜让其进入危险岗位（据统计，有近三分之一的工地事故，与刚进入工地不到6个月的新人有关联）。
致 谢
为保证有关解答的准确性，本所在汇编《专家解惑》这一栏目时，选择的案例部分来源于本所代理且经过法院一审、二审判决确认的案件，此外也大量参照了《最高人民法院专家法官阐释民商裁判疑难问题》、《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》、上海法治报等报刊书籍的内容和观点，编者在此表示衷心的感谢。
为保证本栏目的生命力，便于有关内容不断更新，欢迎施工企业将工程实践中碰到的各种问题提交本所。本所将针对典型问题，集中作答。谢谢。