兵者，国之大事，死生之地，存亡之道，不可不察也。

李博士：

业主拖欠工程款是常有的事情。有些项目，完工之后一两年，结算都下不来。每次去协商，业主都说快了、快了，但始终不落实。去打官司呢，又担心没把握。是委曲求全与业主谈判，还是直接到法院解决，在这方面您能否给我们一些建议，怎样掌握这个分寸？

【答复】

近两年来，建筑市场的下滑已是不争的事实。施工企业带资垫资本就是常态，能有百分之六七十的进度款已经不错了。为了承接业务，以“更优惠的付款条件”来打动业主的例子比比皆是。苛刻的付款条件，加之房产调控导致业主的资金紧张，以及社会诚信的每况愈下，造成工程款清收的难度日益加剧。最保守的估计，全国范围内工程款拖欠的数额不会低于10万亿元。

大量的工程款不能收回，势必影响施工企业的生存和发展。诉讼毕竟是大事。在起诉之前，双方争执吵闹、拉闸封门等，哪怕激烈一点，只要没有撕破脸，总还有坐下来协商的机会。一旦诉诸法庭，相互追究违约责任，攻击指责无所不用其极，双方之间肯定不会再有后续合作的可能，诉讼还可能产生额外的风险。

故此，启动诉讼程序之前，应结合业主的信用、合同的履行、在建工程的进展、房屋的销售情况等诸方面因素，进行审慎的分析和判断，至少应考虑的因素包括以下四个方面：

第一个方面，业主是否诚信？业主是否有能力支付工程款？

    业主是否讲信誉是首要考虑的问题。如果业主将本项目的销售资金挪作他用，对外投资另外买地等，压根就不想支付工程款，恶意占用施工单位的资金，则起诉不应犹豫。

如业主过往讲话还算数，只因一时困难，暂时无力支付工程款。但是，若业主的财产足以清楚债务，而且业主愿意配合的话，可以考虑答应复工。毕竟若是工程烂尾，打赢官司也难以变卖。但是，允诺复工之前，一定要满足以下两个先决条件：

（一）业主是否能够付款，不能是空口承诺，最关键还是看未销售房屋的价值是否大于所有债务及后期的开发建设费用。故在复工之前，应切切实实查清楚，该项目到底有多少未销售的房屋、未销售的房屋是否已经设定抵押。同时还要查清楚，未销售房屋的市场价减去营销成本、税金、担保债务及其他债务之后的余额，是否足以支付对承包方的工程欠款（包括此前的欠款及复工之后的工程款）、以及其他施工单位的分包工程款和配套工程款。如不足，则肯定不能再继续垫资施工。

（二）承包方一定要掌控销售。此事需要政府介入协调，强调没有承包方的签字，房屋不能销售、房地产销售中心不给办理合同网签手续；同时，销售款必须在政府和承包方的监控下进行支付，必须首先用于支付本项目的工程款。

如果做不到上述两点，承包方不能为业主作出复工承诺。即使要复工，也应该在政府见证下签署复工协议。以下是复工协议最关键的条款：

甲方委托乙方承担京填庄园项目（以下简称本项目）总承包施工任务。现由于房地产市场调控影响，销售业绩未能达至如期目标，甲方开发资金紧张，未能如期支付工程款，导致项目建设断续施工，目前基本处于停工状态。为避免项目继续停工致使损失扩大，保障建设单位、施工单位、购房业主、债权人及其他参与各方的利益，维护社会稳定，甲、乙、丙、丁四方于2016年10月10日在上京市人民政府的见证下，就本项目的复工、款项支付及保证等相关事宜，各方本着互谅互让原则，经友好协商一致，达成如下备忘录。

一、甲方首先向与会各方介绍了本项目的开发建设情况。至本备忘录签署之日，项目总规划建筑面积_____平方米，已开工建设的建筑面积_____平方米。达至预售条件的住宅共有_____套（合计_______平米建筑面积），其中已经对外销售住宅_____套（合计_______平米建筑面积）；可销售而未销售的住宅共有_____套（合计_______平米建筑面积）。

另外，已开工建设的房屋中，另有商业用房约____平方米建筑面积，其中已经对外销售_____平米商业用房；可销售而未销售的商业房屋共有____平米。还有____地下车位（不含人防车位）未对外销售。

按照甲方售楼处对外公布的销售底价，目前未销售住宅房屋价值约____万元；可销售的商业设施的价值约_____万元；可销售的地下车位的价值约____万元。合计未销售的物业总价值约计人民币_____万元。

二、甲方确认，至本备忘录签署之日，甲方对外负有债务合计人民币_____万元；甲方同时确认，自本备忘录签署至项目建成，还需支付建设费用、销售费用、房屋维修基金、税金计人民币_______万元（详见附件甲方的《项目债务及后续建设费用报告》）。

甲方保证上述《项目债务及后续建设费用报告》的真实性。

三、甲方向与会各方报告项目当前困境的症结，在于项目建设虽然达到了可以销售条件，但因市场调控致使一时销售困难，致使项目建设资金紧张，无力支付工程款和各项债务。

甲方同时向各方报告，项目现有未销售物业的价值大于现有债务、应支付工程款及后期各项费用之和，有履行债务的能力，各方投入的资金是安全的，故恳请见证方协调各方关系，促使项目复工，如期建成并交付使用。

四、乙方表示，目前乙方为本项目已经施工的工程量达到了1.1亿元，甲方仅支付工程款2000万元，欠付工程款达到9000万元以上。乙方实无力继续垫资施工。本着尊重政府的角度，如要求乙方复工，乙方要求满足下列条件：

（一）甲方所做的有关未销售房屋、目前的债务、后续有关建设成本和支出的报告是真实的，没有任何隐瞒；而且甲方在本项目的剩余资产足以清偿所有债务和后续建设费用等各项支出。这是乙方提供担保的前提和生效条件。

（二）银行所发放的按揭贷款以及购房业主支付给甲方的房屋收付款均必须进入甲方的指定账户。该账户由甲方及乙方共同监管。所有的售房款，其中55%款项用于支付乙方的工程款。剩余45%的款项，在甲方、乙方的共同批准后用于下列用途：

1．其中5%用于支付甲方的工资、管理费、销售佣金及广告等各项营销费用。

2．其中25%用于偿还此前债权人的欠款本金及利息。

3．其中15%用于支付设计、监理、其他专业分包工程和配套工程的费用。如该费用不足以支付的，请求见证方协调水、电、燃气、通讯等配套部门，暂缓收取配套费用（但不能停止配套工程施工，以免影响竣工验收和房屋交付使用）。

（三）所有未销售的物业，若需对外销售，需经甲方和乙方签字认可，甲方不得绕开乙方自行销售物业。为保证此条款的落实，乙方提请见证方协调房地管理部门，没有乙方负责人的签字，房地管理部门不得办理本项目任何物业的销售合同的备案登记和过户手续。

（四）由甲乙双方共同组建项目管理班组，负责后续的开发建设和管理工作，避免拖拉、延迟决策而影响工程进展。若甲方、乙方出现分歧，乙方建议见证方协调建设行政管理部门安排专门领导，负责协调双方的分歧和推进中存在的问题。

（五）债权人（丁方及其他主要债权人）明确承诺，在项目建成交付之前，不得采用诉讼、查封等方式追索甲方责任。若任一债权人在项目竣工验收交付之前采取诉讼或者仲裁方式向甲方主张权利，则乙方有权停止施工、起诉甲方以保障己方的正当权益。

当然，如果能够让业主方的上级集团公司或其他关联企业提供担保就更好了。至于说业主的股东个人向承包方作出付款承诺、但是其财产没有正式抵押给承包人，这样的担保仅具象征意义，很难有实际作用。因为如果发生意外，业主股东想逃避责任的话，他们的房地产很容易转让掉（不动产抵押必须在房地产交易中心登记后才能生效），他们在其他公司的股权也可以转让给其他人（股权出质，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立），因为没有抵押、质押，承包方几乎不可能追索到他们股东个人。所以说，关键还是承建项目的未销售房屋。

 

第二个方面，起诉是否影响后续合作？

起诉之后，承发包双方的关系自然会陷入冰点。若甲乙双方仅有一个工程合作，起诉与否关系还不大。若有多个项目合作，或者日后还有合作的可能，则应考虑起诉的不利影响。

华山建筑公司承接隆硕集团某项目，在施工过程中因为隆硕集团规划调整、设计更改等原因，中途停工较长时间。因停工给华建公司造成的人工窝工、设备停滞台班费等损失，华建公司要求补偿900来万。甲乙双方经过八九次的沟通，中途有多份会议纪要认可停工的事实。甲方现场项目管理人员有意补偿部分损失，但集团总部不同意，担心引起其他工程仿效。谈判陷入了僵局。华建公司遂来咨询本所。

笔者分析来看，华建公司停工的证据还是很扎实的，停工的责任是明显的，停窝工的时间、误工人数、周转材料和设备的数量等，均有监理单位的确认。如果诉讼，还是有相当把握的。但起诉之前，笔者建议华建公司再私下听听业主方面相熟人员的意见，探探他们公司的真实想法。

隆硕公司上海的经理告知华建公司，业主总部对这个索赔也经过多次讨论，还咨询过律师和造价工程师的意见。他们自己也知道，因为停工的事实在，如果打官司，业主嬴不了，但900万的索赔法院不可能全额支持，他们也有输掉三四百万的思想准备。不过，业主的经理也讲，如果施工单位放弃这个索赔，给他们集团董事长一个面子，将会给董事长留下极好的印象。因为多数施工企业会尽一切手段争取赔偿，主动放弃利益的几乎没有；如果，华建公司放弃索赔，那么今后集团的工程可以放心发包给华建。

与甲方人员沟通之后，华建公司斟酌再三，觉得碰上一个好的业主也不容易，隆硕公司的资金充足，答应的款项都能及时兑现，而且后面还有看得到的开发项目。遂拜访甲方董事长，表示可以放弃索赔，希望今后有项目还考虑华建公司。董事长也感到意外，说既然你们有这个姿态，我也不让你们吃亏，停工你们毕竟有损失，马上昆山的项目我考虑给你们做；上海还有一个工程，同等条件下我也包给你们。双方谈得比较愉快，其后业主还真委托华建公司承包了两个工程，三四个亿的造价，挽回了前面的损失。

上述案例成功的关键是业主讲信誉。如业主没有诚信，则不可仿效。建力公司是一家不大的企业，长期为红叶集团做一些外墙涂料分包项目，前后承接二三十个工程。红叶集团虽然名满天下，但骨子内都是利用承包人的资金满世界扩张，不论是总包还是分包，从没有如期支付工程款的。建力公司拿到的工程款一向只有百分之五六十，担心催款多了，影响后续项目。好在此前业主同意他们用自己配置生产的涂料，材料费是自己的，还能够忍受。

但是，情况突然发生变化。业主要求涂料必须用他们指定的知名品牌。建力公司与指定厂商联系，发现厂商的价格高，没有商谈的余地（材料一块的利润就没有了），二来厂商必须拿款提货，不可能为建力公司垫资。建力公司将商谈的情况告知业主，说既然你们要求我们用品牌厂家，付款比例可否提高。答复付款仍按照老办法，再三请求，业主也不松口。如此一来，建力公司按照业主的新规是做得多、垫得多、亏得多，之前的资金没有收回来，再要垫付材料款，企业不可能转得动。鉴于继续合作已无价值，建力公司遂决意起诉，将此前20多个项目工程欠款一并催收。

第三个方面，诉讼是否有利可图？

诉讼之弊在于三个方面：（一）影响与业主的关系；（二）需花费一定的时间、精力和费用；（三）业主可能在工期、质量等方面提出反诉，存在一定的风险。

诉讼之利亦有三个方面：（一）法院总会有一个判决的期限，避免业主无限制拖延下去；（二）法院委托司法审价的工程款数额一般说来会比业主单方面委托的审价结果高，经济上有利；（三）法院通常会判决业主支付工程欠款违约金、利息等。

一、起诉前应考虑的主要风险

起诉之前，应该咨询专业律师，对案件的所有材料进行分析。分析的资料包括施工合同（备案合同及真实履行的合同）、补充协议、会议纪要、往来函件、签证单、技术核定单、核价单、验收资料、施工日记等全部基础资料。业主方最常见的反扑理由在两个方面：其一，工程质量是否合格；其二，工期是否延误。起诉之前，即应审查我方的证据是否完备，业主方是否可能在工期、质量或以其他违约行为追究我方的责任，全面分析案件的风险。如我方在履约方面存在一定的不完备之处，应尽可能在起诉之前将有关问题弥补妥当，不打无准备之仗。

工作若是没有做好，冒然起诉，招致业主反扑，打“虎”不成反受损失，就太可惜了。

二、起诉有利的一面

（一）司法审价，可能核定的工程款数额更公平、对承包方更有利一些

在承发包双方对工程款不能协商一致时，起诉后法院会委托司法审价。审价单位由法院指定（上海地区的司法审价统一由上海市高院在候选名单中随机挑选）。一般说来，第一次开庭时，原告可能就会向法院提出造价鉴定审价，然后由法院委托审价单位。

在没有起诉时，通常是由业主单方面委托第三方进行社会审价。社会审价单位必定是听从业主的。造成社会审价与司法审价的结果存在差异的原因，在于司法审价收费与社会审价收费有三个方面的不同：

1．付费时间不同：

司法审价单位的费用，在审价之前就要收取。通常由原告预交。最终判决的时候，法院会决定原告、被告各承担多少审价费用（大约双方各承担一半）。

社会审价费用是在审价完成、三方（业主、施工单位、审价单位）签署结算审定单之后再付费。

2．计费基础不同：

司法审价单位按照送审工程总造价的额度收取费用。我们以刚承办的一个1.7亿元的工程为例，1.7亿元的工程送审价，按照上海地区的收费标准，大约收费53.5万元（特别复杂的案件，审价单位可能会要求将该费用上浮）。其收费额与最终的核减额不挂钩。最终审出来是1.4亿元还是1.5亿元，与司法审价单位没有直接经济利益关系。通常，司法审价的费用，最终法院会判决双方各承担一半。

社会审价费用是按照核减额来计取的。比如说1.7亿元的送审价，如果审下来是1.50亿元，审价单位收费57.5万元；如果审价下来是1.45亿元，审价单位收费82.5万元；如果审价下来是1.40亿元，审价单位收费107.5万元。所以审价单位从工程送审价中“砍”得越多，他们自己拿得越多。社会审价费用都是要施工单位承担的，不会给你打折，也不怕你不付（他们可要求业主从工程尾款中直接扣）。

所以，承包方承担的社会审价费用通常会高出司法审价费用。
3．因利益驱动而造成的审价结果不同。

社会审价单位当然听从于业主。即使不考虑人为因素干扰，社会审价的结果通常也要低于司法审价。因为社会审价核减额越多，他们自己拿得越多，有时过于克扣施工单位的正当利益。而司法审价单位若核减过多，施工单位不大可能轻易同意，要求反复对账，增大了司法审价单位的工作量，而经济上对司法审价单位没有好处，所以说司法审价不会像社会审价那样过于克扣，相对要公平一些，结果对施工单位应该是有利。

（二）诉讼可以主张违约金、利息等费用

与业主通过协商方式结算工程款，即便业主拖欠，一般也不好意思要求业主支付利息。多数企业能拿到工程款本金就要谢天谢地了。

但如果起诉，最起码可以按照贷款利率主张利息；如果违约金超过贷款利率，只要不离谱（比如不超过欠款金额的每日千分之一），法院多数也会支持。利息的数额有时会超出预计。今年我们才处理完的一个案件，判决支持的工程款本金是3700多万元，还有1000万元的垫资款（实为借款）。起诉时我们就查封了业主的厂房，判决后业主不能履行，在法院主持下将厂房以1.5亿元拍卖给第三方。执行分配时，本金全部拿到不说，计算的利息达到2800多万元；在业主求情之下，承包方考虑到后面还有一定配合，同意免收200万元利息，实际分配到手2600多万元的利息。在判决之后，房产评估、各方协商转让、直至最终拍卖这些时间内，利息都是双倍计算的。

可见，若工程欠款时间长，在执行没有问题的情况下，利息是非常客观的一块收益，不能轻易放弃。

所以，从诉讼的利弊来看，造价有利的一面以及利息等收益，肯定大于诉讼的成本（诉讼费、律师费等）。关键点是要考虑业主是否会提起反诉、及法院有无支持其反诉的可能。这一点，应请专业人员协助衡量。

当然，诉讼还要考虑法官是否偏袒，律师是否专业、是否得力等因素，对案件的影响也非常大，限于篇幅，在此不展开。

第四个方面，不采取诉讼，是否可能造成无法挽回的损失？

如果业主方资不抵债、恶意抽逃资金、或者发生其他影响债权安全的情形，即使诉讼条件可能并不十分完备，亦应果断决策立即行动，拖延势必造成损失。以下是九种最常见的不可拖延诉讼的情形：

一、 业主方资金链明显出现问题

四建集团在苏北承建某大型综合项目，包括住宅、商业综合楼等超过20多万平米。在住宅基本建成、商业综合楼接近完工的时候，业主方实在付不出钱来。此时已完工程产值大约3.5亿元，已付工程款2.2亿元，承包方也无力继续垫资。2013年1月5日，在区建设局见证下，业主与承包方签订了工程甩项协议，承包方协助业主办理住宅的验收交付手续；未竣工的综合楼停止施工，未完部分作为甩项，待业主筹措资金后再行施工。

停工之后，承包方配合办理了住宅验收手续，将住宅全部交付了小业主。交房之后，承包人也很纠结：住宅一旦交付，没有几百家小业主去闹事，政府安心了；但是，我们的一点几亿的工程款谁来管，是继续等下去，还是跟业主打官司。犹豫不决的承包方遂来咨询本所。

笔者询问承包方：

1．这个项目，住宅都已经销售，工程款支付应该没问题，款项到哪里去了？答复是，郑老板另外拍了一块地，本来预想是8个亿，结果竞拍到16个亿，这个项目的资金都抽过去了。本来不缺钱，现在也弄得没有办法了。

2．综合楼能卖得动吗？答复：综合楼都抵押给别人了，当时需要融资，有抵给银行的，有抵给高利贷的，目前动不了。

3．那么业主有没有说怎样来偿还工程款？答复：他们讲另外项目一启动，只要到正负零零，就可以对外预定。他们答应销售款首先支付给我们。

4．另外项目什么时候能动呢？答复：目前规划还在调整。两三个月应该就能动工了。

5．另外项目与这个项目是同一个公司吗？答复：是不同的项目公司，股东虽不一样，但老板都是郑老板。

6．业主去年答应支付你们的工程款兑现了吗？答复：去年真难。业主答应至少付5000万，结果全年只有800万。

7．其他单位的付款情况怎么样？答复：我们还拿到几百万。分包比我们还惨。几千万的幕墙，去年连汤水都没弄到一点，早就停掉了。

8．你们了解业主方是否有诉讼吗？答复：停工后，我们也很着急，想方设法从业主那儿了解内情。有一个杨总，是他介绍我们进来做这个项目的，透露说有一个高利贷公司通过金陵银行委托放贷，已经起诉了，欠款本金及利息大约要到1.5亿元。

9．我们从工商网上了解到，房产商的法人不是你说的郑老板，而是在去年10月就换成叶某某。这事情你们知道吗？叶某某是什么人，你们认不认识？答复：法人换了，我们怎么不知道？目前还是郑老板与我们商谈，没有叶某某这个人嘛。

初步交谈后，笔者提醒施工单位：

第一，这个项目的业主方资金可能出问题，继续等待存在极大的风险。

第二，另外项目的销售款，远水解不了近渴。如果业主不诚信，所谓另外项目的销售款，打官司你们也是无法执行的。

第三，更换法人是一个很不好的信号。原来的老板退居幕后作为实际控制人，将一个不相干的人顶在法定代表人的位置上，一旦公司无法清偿债务，法院难以追究前任法人的责任。

第四，施工方的工程款优先受偿权期限是六个月，对于烂尾工程，优先权的起算时间点是从合同终止履行之日（亦即1月5日）开始计算。要是错过了优先权，现在的金陵银行及其他高利贷者若是陆续起诉、拍卖未销售的房屋，施工方的工程款将没有着落。耽延下去，风险太大了。

承包方斟酌再三，担心这一点几亿工程款有闪失，听从了笔者的建议，在优先权届满前的最后一刻终于决定提起仲裁，于7月1日将仲裁申请书提交仲裁委，7月3日缴纳了100多万元仲裁费。

果不其然，在四建集团提起仲裁不久，业主申请破产。申报债权的公司及个人达到580多家（人），债务总额高达9.86亿元。业主的全部财产不过3亿元，拍卖实得的金额不会超过2亿元。

请注意，这个2亿元的拍卖款并不是580多家企业来平分。破产财产的分配次序大致如下：

（一）首先优先拨付破产费用（破产费用主要包括：破产案件的诉讼费用;管理、变价和分配债务人财产的费用；管理人执行职务的费用、报酬和聘用工作人员的费用等）和共益债务（因管理人或者债务人请求对方当事人履行双方均未履行完毕的合同所产生的债务）。

（二）支付业主方拖欠的员工工资（大约300万元）。

（三）剩下的款项，从法律上看，就要轮到我们的工程款了。破产申报债权时，我们的工程款案件已经裁决，仲裁委确认了工程款欠付本金为1.26亿元，享有优先权。

（四）其次是欠付的税金、享有抵押权的贷款。此时金陵银行的贷款案也已裁决，裁决书确认了1.5亿元的贷款本息，确认了抵押优先权。最高院的司法解释，明确规定工程款优先权是优于银行的抵押优先权的，而且工程款优先权也优于税款优先权。

（五）再其次是一般债权。

对于本案，最终在债权人会议上确认的有优先权的单位或个人仅有两个，一个四建集团，一个是金陵银行。

如果大家都按照法律办，本案也很好分配。拍卖的钱，支付管理人和业主拖欠的工资之后，剩下的余额支付给四建集团，余额再支付税金和金陵银行的贷款本息。但是，业主的财产拍卖的款项，付掉四建集团的工程款之后，余额已经很少了，银行虽有抵押权，但根本拿不到多少钱。

委托金陵银行放贷的“高利贷者”自然不甘心，于是委托执行局长的亲家来代理执行案，从各方面来攻击四建集团。法院的赵副院长甚至公开讲，你们是串通的，优先权是虚假的。笔者协助企业，将建设局加盖见证公章的停工协议（1月5日）和7月1日仲裁委受理单、7月3日仲裁费收据送给赵副院长，明明白白没有超过六个月，优先权完全符合法律规定，赵副院长才闭嘴。

法院至今没有将拍卖款进行分配。他们将款项付给四建集团，他们不甘心；付给金陵银行，他们又不敢这么明目张胆违法。事情虽然搁置，但是承包人的工程款优先权横在这地方，就是要枉法，他们绕不过去。所以，政府、法院有什么事情，还是与四建集团来商量。

可以想象，若是施工单位犹豫、耽误，错过了6个月的期限，没有优先权的裁决，可能款项早就被分配掉。承包人的死活、血汗钱是否有着落，有几个官员是真正关心。所以承包人还是要懂得法律，还是要保护自己。

这个案子，四建集团及时行动，还是幸运的。那些没有及时起诉的分包单位，比如幕墙、消防、保温、绿化、空调等十几家分包单位，在破产时才申报债权，已经丧失了优先权，与其他人一样属于一般债权，几乎铁定一分钱都拿不到。而那些着急送货、疏于催款的供应商（比如上海某电气公司供应了1600多万元的电力设备、电缆等），也注定是血本无归。

二、 业主方非正常抛售房屋

上海明光建设集团有限公司在盐城某县承建一个住宅项目。之前的销售一直不理想，开盘超过半年，销售不过50来套房屋。没有售房收入，工程款支付自然迟延，累计拖欠总包方3000来万元。星期一下午，总包方戴总很高兴地来电，“李博士，最近项目销售情况大为好转，一个星期卖出60多套，工程款有望解决”。

听到戴总的讲述，笔者第一感不是欣慰款项有着落，而是警觉地提醒戴总，马上查一下这些房屋是卖给谁，立刻行动，千万不能耽搁。戴总听从笔者建议，当晚奔赴工地。星期二一早赶往房地产交易中心，了解到这60多套房屋都是网签给业主董事长刘总的侄子表兄等亲属。戴总这才感到情况不对，询问笔者怎样应对。

笔者向戴总解释，开发商向近亲属抛售房屋，目的不外乎两个方面：

（一）第一种目的：利用假按揭，套取银行的贷款资金。这是开发商常采取的一条融资途径。开发商与“购房者”（实为开发商的亲属、员工或其他所能控制的人）签订房屋买卖合同；购房首付款实际上由开发商筹措，银行贷款发放到开发商账户，日后的按揭贷款也由开发商代替“购房者”偿还银行。这样一套操作下来，开发商获得了银行贷款，解决了资金短缺问题。

（二）第二种目的：转移资产，逃避债务。开发商偿还债务的主要资产是项目的未销售房屋。按照《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条，“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”。可见，已经出售的房屋，承包人只能望洋兴叹。

所以，不少开发商就是利用上述司法解释的规定，将房屋出售给自己人，办理网签手续，甚至做好“购房者”支付全部房款的银行手续。这样，一旦日后开发商不能付款，承包人起诉时，仅能查封未销售的房屋。对于开发商将房屋出售给他人，承包人哪怕是怀疑开发商与“购房者”串通，属于假销售，但是承包人不可能拿到他们串通的证据；而“购房者”很容易拿出房屋买卖合同、付款凭证。由于“购房者”所具有的证据优势，施工单位不可能要求法院撤销这份房屋买卖合同，不能拍卖这套“消费者”已付款的房屋来偿还债务。这就是假销售的赖债原理。

要分清开发商抛售房屋的目的，到底是筹措资金还是意欲逃避债务，关键是看开发商将筹得的资金派什么用场。如用于支付工程款或者本项目的其他建设费用，则其抛售房屋（哪怕是假按揭）的目的是善意的，可以接受；如将资金挪做他用甚至抽逃出走，则开发商的恶意明显，应及时采取措施。

听了笔者分析，戴总当即与其相熟的甲方财务部方经理联系，从侧面探听甲方抛售房屋的原因。方经理与戴总平素关系很好，却不过情面，在戴总再三请求下告知了内情。原来甲方董事长刘总偶尔到澳门小赌怡情，前不久赢了1700万，买了一部1300万元的跑车。这一次，一下子输掉了两个亿。赌场内“托儿”、“高利贷者”一应俱全，当时就让刘总签署了借款单据。现在他们拿着欠条，勒逼刘总还钱；高利贷的追索手段无所不用其极，刘总无奈之下只能抛售房屋，所得贷款全部归还赌债。

在获知甲方销售房屋的内情之后，总包方听从笔者的建议，当即决定提起诉讼，要求解除合同、结算工程款、主张优先权，并查封未销售的剩余房屋。从星期二下定决心，到星期五就将诉状及保全申请提交到法院。但就是这短短的三天时间，甲方又将房屋“买出去”20多套。等保全裁定生效时，查封到的房屋仅有100多套，当地的房价不高，查封房屋的价值比欠付工程款多不了多少。

没有正当理由，承建项目的销售业绩突然大幅度变化，通常是一个危险的信号。每个项目的房屋销售情况，施工企业可从当地房地局的官网上随时查看。

本案幸亏是措施及时，如果动作迟缓，更多房屋被销售一空，总承包方日后再起诉，甲方没有资产，拿到判决书不过是一纸空文。

三、 业主方意欲将项目整体转让

这是业主逃债最恶劣的手段之一。业主拖欠工程款不付，而将在建工程全盘转让给他人，第三方付款之后，项目登记在第三方名下。日后承包人如想起诉第三方，第三方说，“我跟你没有合同，没有债务关系；而且我购买这个项目，支付了对价，转让款全部付清，没有义务再向你支付工程款”，法院不会判决第三方支付工程款。

承包人回过来再找原来的业主，业主说，“项目转让的钱，支付了土地款，清缴了税金，剩下的都被高利贷拿走了。项目做亏了，实在没办法”。一旦发生这种情况，承包人就算是打赢官司，原来的业主名下没有土地、没有房屋，项目转让款也可以马上转移掉，执行的结果可想而知。

前两年，我们在浦东就碰到这样的案例。承包人借款2700万元给业主，而且全垫资（订立合同之初本所就提醒承包人，这样苛刻的项目不要去承接）。果不其然，在工程施工垫资近5000万元之后，业主仍然一分钱工程款都不支付，借款也分文未还。这年三月，业主拿出一份文件请承包人签署，文件意思是承包人同意业主将项目转让给第三方，业主并拍胸脯承诺拿到转让款之后就支付工程款。

承包人拿到这份文件，询问本所可否签署。笔者询问承包人：一，此前该业主数十次还款承诺、付款计划可曾兑现？二，如果业主收到转让款之后，仍不支付工程款，可有什么制约手段？承包人默然。

所幸承包人听从了笔者的建议，未盖章同意其转让，而是提起诉讼，查封了在建工程。目前，胜诉判决已经下达，法院认可了工程款优先权，厂房正在拍卖评估之中。其间，了解到业主方所谓的项目转让，不过是试图转让到老板儿子的公司名下，逃避债务的意图昭然若揭。一旦疏忽，让其转让成功，承包方极有可能血本无归。

四、 第三方起诉业主

开发商为筹措资金，除银行正常贷款外，还可能向信托公司、基金公司、小贷公司甚至高利贷者借款。一旦房产销售不畅，开发商很难如期还本付息。

如果其他债权人（比如民间借贷）因开发商违约而提前起诉、提前采取保全措施，对施工单位就特别不利。因为民间借贷案件证据少，事情清楚，判决速度快，债权人拿到胜诉判决后可以立即申请执行。而施工单位与开发商的工程款纠纷案，涉及造价鉴定（司法审价），至少需要几个月甚至一年。若施工单位案件启动太慢，别人已经判决，申请执行将开发商的房屋都拍卖了，施工单位拿到胜诉判决也无可奈何。

所以一旦有其他债权人起诉业主（尤其是大标的案件），则切不可耽搁。我们在鄱阳湖边碰到的一个案例，“高利贷”通过银行以委托放贷方式借钱给开发商，并要求开发商将在建房屋进行抵押。其后，因开发商不能如期归还贷款，“高利贷”起诉开发商，查封在建工程。笔者获悉后，当即提醒施工单位，应马上起诉，要求解除合同、支付已完工程价款、并主张优先权。

审理过程中，因地方保护的关系，政府、法院对“高利贷”都很偏袒，承包方的工程款案件迟迟没有进展，而“高利贷”案件很快判决，工程也很快被拍卖。在法院有意将拍卖款支付给“高利贷”的紧急关头，承包人采取三个措施：

一、致函法院，因承包人在停工后半年之内起诉，依法享有建设工程的优先受偿权。因承包人的优先受偿权优于“高利贷”的抵押权，故法院应该在拍卖价款中，保留承包人的工程款优先权份额，不能分配给“高利贷”。

二、向人大及监察部门反映情况，避免当地法院违规操作，无视法律规定而径行将拍卖款支付给“高利贷”。

三、提请该工程的买受人与法院协调沟通，告知其若是法院将拍卖款项支付给“高利贷”，承包人的工程款若是没有着落，日后工程的移交必然不会顺利。

经过各方的努力，最终执行法官也没敢违规操作，保留了1700多万元（起诉金额）未分配。最终，承包方按照判决结果拿到了1300来万的工程款。

在该案中，因为高利贷者首先起诉、首先查封、而且拥有在建工程的抵押权，如果承包方没有及时起诉，丧失了工程优先权，再想从“高利贷”的虎口中夺食，谈何容易。没有法律的支持，承包人的利益何来保障。

五、 业主方因自身决策机制，无望解决结算争议

五建公司承接某住宅项目。签订合同时，为节省报建费用等成本，听从业主建议，将工程造价曲意压低在1.7亿元左右，实际造价应该在2.65亿元以上，工程完工之后，加上变更签证等，结算总价达到3.1亿元。但由此也引发了业主方内部的矛盾。

业主方有四个股东，其中大股东是境外的基金公司，他们不理解国内有阴阳合同、有故意降低合同造价这种做法。按照大股东的理解，1.7亿的工程，增加10%哪怕是20%也不过是2亿元，不可能增加百分之七八十达到3个亿的造价。由此，大股东怀疑会否是负责操盘的国内小股东与施工单位恶意串通，故意抬高工程造价，从中私下返利而侵害大股东的利益，故而将小股东踢开，自行组织审价。但是，两个审价单位的结果都在两点几个亿，远远超出大股东的心理价位。大股东于是将两家审价单位都辞退，自己与施工单位协商，说我们只能给你2.1个亿，同意你就签字，不然你就等着吧。

施工单位与业主反复解释，不听，求情也没有用。咨询本所后，直接到中院起诉，并查封业主的土地、未销售房屋和账户。意想不到的，业主方因为内部分歧，销售款还没有转移走，冻结到账户上的现金1.02亿。这样一来，施工单位就比较主动，不然继续与业主扯皮，哪一年才有结果。

无独有偶，最近我们在外地碰到的另一个项目。国有资金建设，签约合同价压低到4200万元。结算送审价达9100万元。领导不干了，说你们造价增加1倍多，审计怎么能通过，上级怎样看我们的管理班子。施工单位估计的结算价应该在7200～7300万之间，投资监理初稿核减到6800万元（该初稿未给施工单位），领导根本不同意，给投资监理一根红线，最多在合同价基础上增加20%，不能超过5000万。投资监理秉承领导的“意旨”，经过一年多的磨蹭，终于拿出了第二稿，审核价才5030万元；其中，为了迎合领导的控制目标，投资监理只能睁眼说瞎话，明明白白的工程量他也不给计取。

施工方来咨询本所。笔者认为，国有企业领导不可能来为你担责任，而且一个领导说了话，其他领导不好表态。在这样情况下，要通过谈判增加2000多万，估计不大可能。还不如直接起诉，法院判决7000万还是7500万，他们按照判决书付款没有责任。可惜，施工方始终下不了决心，总想通过自己的努力来解决，一耽搁就是数年，每年的资金成本就是几百万元，还不知何日是尽头。

六、 业主方可能先发制人、先行无理起诉我方

这是近年来新出现的一种恶劣的案例。在发包方拖欠工程款时，他并不是积极筹措资金，想方设法来支付工程款；而是不管有理无理，先告一状。案由五花八门，要求返还“超付款”、承担巨额的工期损失、赔偿修复费用等等。我们在南京碰到的一个案例，总承包方明明拖欠分包单位近千万工程款（总包自己审核的分包产值不含签证已达3970万，仅支付3200万），他还要起诉分包，要求分包返还所谓超付的400万元工程款。

不要小看这些案件，初看发包方似乎完全没有道理。但若是误认为发包方不过是想来“恶心”承包方，若如此想，故而对案件不大重视，极有可能遭受损失。发包方的意图有二：

（一）发包方恶意争抢管辖地，巧立名目在对发包方有利的法院提起诉讼，此时发包方容易做通法院的工作，对承包人不利。像前面的案例，工程明明在镇江，发包方故意在其本部南京起诉，南京法院居然受理，并按照发包方的要求冻结了分包账户上的300万元资金。

（二）很多的时候，法院偏向于同情原告方。法院认为，原告支付了诉讼费、律师费，他要是没有理由，他不会来起诉，所以多少会支持原告的诉请。

正因为恶人先告状，反而占便宜，所以愈来愈多的甲方无理地先行起诉。我们刚拿到判决的一个案件，明明村委会欠付数百万工程款，施工单位一直与其协调，恳请他们支付部分款项。不想村委会不付款反而先起诉，要求承包方返还400万元超付的工程款、再支付300万元的工期延误赔偿金。法院受原告的影响和蒙蔽，一审判决的结果对施工方不利。

这个案例，承包方也有不是。在多次谈判不成的情况下，承包方语出威胁之言，说再不付款，我们要起诉你。这样的话，讲了多次，又没有实际行动，徒然给了甲方从容布置、甚至倒打一耙的机会。

如要诉讼，何必放在口头上，直接行动即可。不动如山、动如雷霆。

七、 拖欠工程款严重影响企业生产经营，企业自身面临生死存亡

许多企业对诉讼深有戒惧。有一家幕墙公司，前些年催讨工程款，通常是到业主那儿求求情，在款项上让一点，最多派民工上门闹一闹，多数情况下这些招法都有效，工程款多数可收回，企业还能过得去。但现在，类似的手段不灵了，你到业主那儿去睹门，他就报警；政府出面，最多付几十百把万对付民工，不能根本解决问题。外面的工程款几个亿收不回来，企业生存都难以为继，不得已，短短两三年内从四百多员工裁减到一百二三十人。

由于实在紧张，工资发放都成问题，企业打算对外融资来解决当前的困境。前不久，“朋友”介绍境外资金，可以贷款一亿元。企业将借款合同电邮过来，请本所审阅。看到资金方的合同文本，笔者为企业感到极度担心：

（一）贷款的实际年年利率高达近20%。借来1个亿，不说本金，利息每年就要2000万。时间长、用款金额大，企业得做多少个幕墙门窗工程，获得的净利润才能支撑利息？业主拖欠怎么办？业主会付给你20%的年息？还有上亿本金，两三年贷款期限内能还清吗？

（二）资金方还要求以企业的全部股权和董事长的个人财产提供担保。合同条款也极为苛刻，一旦违约，动辄可以拍卖企业的股权或者董事长的房产。若然如此，企业（包括公司名下的生产基地、厂房、办公楼）全部易手给他人，董事长个人财产也可能被执行，半辈子的心血付诸流水。

正因高利贷的可怕，企业一旦“上船”，生死操控于人手，很难翻身过来。目前我们碰到太多的企业，包括几百个亿的大集团，倒在高利贷上。我们理解施工单位当前可能存在的困难，但是只要还有办法，都不建议借取这样的高息贷款。在承接工程、追讨欠款、节省成本等各方面动脑筋，都要比借高利贷好得多。

企业听从了笔者的建议，停止了这笔借款。但是，对于采取诉讼催收欠款的建议，企业仍然犹豫。问其原因，董事长说，一辈子没有上过法庭；老打官司面子过不去，还担心人家说；前不久委托你们所起诉的两个案件，拿到判决书也执行不到，所以下不了决心。

笔者不好当面辩解。实际上这两个未能执行的案件，本身就是死案子。一个是厂房老板早已资不抵债；另一个是材料商，本就没什么财产，企业预付了货款，因对方产品不合格，起诉要求对方退还超付款项，肉包子进了狗肚子，哪里可能吐得出来（这里提醒一下，企业对外采购时，预付款的额度、付款时间、支付条件一定要控制，避免类似的损失）。但是，催款本就是最难的事情。没有百折不挠、愈挫愈奋的决心，要清收欠款谈何容易。何况两个小案子的失败，不等于向业主、向总包收款也不能执行。

由于企业的拖延，资金状况愈益困难，前不久甚至有多名员工因欠薪而聚众闹事的。至于说担心诉讼伤面子的事情，企业经营不下去、工资发不出、员工去上访，只怕后者对企业和老板的面子损伤得更大。眼见又要到年底了，笔者益发的为该企业担心。

八、 业主长时间拖欠，没有任何解决措施

巨额工程款长时间不能回收，企业至少存在三个方面的风险：

（一）诉讼时效的问题。

一般债权的时效是两年，超过两年不受法律保护。也就是说，从工程款应付之日起，超过两年没有追讨，将会丧失胜诉权利。很多管理人员对诉讼时效根本没有概念，只派人上门催讨，没有书面催款的证据，即有错过时效的危险。

长时间欠款，哪怕是真实的，还有一个法院采信的问题。曾有某企业，在2007年为承接工程缴纳了100万元的保证金，后工程并不存在，到2016年初才起诉。其间每隔一段时间都有催款函，对方也确认，诉讼时效还在。但是起诉后，法院根本不相信，怀疑双方是否串通逃避债务，对原告的证据审查特别严格，你们有欠条、有收条，有银行流水吗？你说拿现金分三次缴过去的，你有没有从银行取款的记录？你早知道这个项目不存在，缴纳保证金早就该退回，这些年你为什么不去起诉？法官从骨子内不相信这个保证金的事实，案件虽然还未判下来，法官的倾向已非常明显。

所以，过长的债务不积极主张，一旦法官认为偏离情理，再加上被告的抵赖，案件的难度就越发的加大。

（二） 不能履行的问题

业主的资金不可能放在账户上几年不动。长时间拖欠之后，业主完全可能将款项开发新项目或挪做他用，以后打赢官司也拿不到钱。而且当初的管理人员，也可能离职、调任，等得三五年，业主方可能一个人也不认识了。所以，拖得愈久，解决的难度越大。

我们最近在淮北就碰到类似的问题。业主拖欠施工方800多万元。完工后，拖延三四年之久才去起诉。法院的传票居然不能送达。了解情况之后才知道，原公司的办公室已搬迁，所以法院的传票无人签收。业主此前还委派一个人负责维修事项，现在维修管理人也找不到。

尤为可气的是，业主的老板在原项目的马路对面还开发建设另一个项目，有些人还是从原项目调到新项目，但是新项目以另外一个公司（独立法人）名义建设，与原来的公司表面上没有关联。承包方找上门与认识的管理人员沟通，希望他们转告原业主前来应诉，他们说与我们没有关系。最终法院只好准备公告送达。实际上原业主也清楚，由于项目的房屋已销售一空，公司也没有其他财产，即使法院判决他付款，他也没有钱可供执行，所以才有胆气置诉讼于不理。承包人收款的前景自然堪忧。

（三） 业主逃债的问题

欠款时间久了，业主解套无望，就可能动歪脑筋。中国建筑在启东承接的一个项目，51幢别墅，还有一个会所。项目快完工时，因拖欠工程款，更无力筹措配套费，只好与各方协商停工。停工经年，业主方一直没有任何回应，本所多次提醒总包，没有动静不是好事，要当心一点，不行就起诉。总包回复，不担心，这个项目一套别墅都没卖出去，只有“假按揭”卖给亲戚朋友来套钱，剩下还有30多套房子在，有什么担心的？而且工地在我们手上，哪怕他转让，谁来接手都得找我们。“心中有底”的总包，没有听从起诉的建议。

一天早上，总包突然致电笔者，“李博士，糟了，业主跑了，51套别墅全部网签给他人。只留下一幢会所不能卖”。调查才知道，业主在一两个月之内，不动声色地将别墅网签给不同的自然人。根据前面的分析，我们知道，房屋销售给他人之后，承包人的优先权是不能对抗购房人的，也就是不能拍卖已销售的房屋来偿还工程款。房屋已销空，甲方账上自然不可能有现金，打赢官司恐怕也没指望；业主老板跑到境外或其他地方躲起来，也没法拘留他，所以我们近来碰到业主跑路的案件有好多起。

回过头来再谈本案。优柔寡断的总包，担心起诉业主无法执行，白白花费诉讼费、律师费、审价费，居然没有任何动作。律师提醒后面网签的几十套房屋，可能是假销售，购房者可能并没有支付房款，不是司法解释所保护的“已支付大部分购房款的消费者”，可以提请法院撤销其买卖合同。但是，总包仍然顾虑这样诉讼的难度太大，又担心白花钱，几年来一直到政府请愿、上访。可是，法律上没有保障，政府能帮你解决吗？政府同情你，也不过是将当初缴纳的80来万农民工工资保证金拿出来给大家分。杯水车薪，又能解决什么问题？

一晃又是几年过去，事情没有任何进展。总包方付出了1.4亿元的直接成本，拿到工程款仅有1.08亿。几千万元宕在账上不说，几年来还一直派人看管工地，丢又不能丢，何日能解套不得而知。

贻误战机，太可惜了。

九、 当企业遭到恶意侵害，诉讼可能是唯一出路

    施工企业碰到恶意债务的情况可能出乎管理者的意料之外。比如：

（一）挂靠人私刻公章。

可能有人认为，人家刻我公司的印章，我不知情，我也没有授权，凭什么要我公司承担责任。最高人民法院日前公布的一个案例，希望引起企业的重视。最高院明知挂靠人是私刻的公章，且明知挂靠人因为私刻公章被起诉并被判刑，但最高院还是判决挂靠人用这个公章对外签署的担保合同是有效的，要求被挂靠的企业承担担保责任；判决的依据是，挂靠人用这个私刻的公章除对外担保外，还用在到政府办理手续的文件上。

最高院的判例有示范作用，今后各地法院碰到类似的情形可能都会同样判决。这给施工企业带来极大的威胁，届时叫屈是没用的，“他刻章我也不知道，他在外面乱盖，我能掌控得了吗”？由此极有可能在企业意想不到的时候，给企业造成几百万甚至几千万的债务。（注：私刻公章及下文的内外勾结、恶意签单等情况，对施工企业的经营安全带来极大威胁。风险如何防范，笔者将另文撰述）

（二）项目经理内外勾结。

这是一个真实案例。项目部对外租赁钢管扣件搭设脚手架。租赁站送来的钢管都由项目经理签收。按说，经理签单时贪一点也罢了。但是，这个经理“要干就干一票大的”，他总共签收的脚手架价值达2500多万元。租赁站拿2500多万元的单据来起诉，要求支付租金、返还材料。总包答辩说，这个项目所有建筑外墙全部满搭脚手架，钢管材料等价值不过也两三百万元，不可能达到10倍的金额，几千万的钢管，全部空地都搭满也用不了这么多，单据显然都是虚假的。

对方辩解，项目经理是你公司授权，他签字、我送货，送来的钢管，是你们丢失了、盗卖了、还是你们挪用到其他工地上，我管不了。如果你公司怀疑项目经理，你追究他的责任，与我无关。

法院也无法判断总包是不是将钢管用到其他工地，最终只能按照单据来判案。

（三）包工头恶意签单

包工头恶意对外签单，已成为施工行业难以解决的一个“毒瘤”。我们碰到一个案例，总包与业主结算价6200万元，已经支付给包工头5960万元，仅扣了一点税。谁知包工头竟然一走了之，留下大量的虚假债务；比如，他明明只欠付50万元工资，他签单给别人380万元；欠90万元的水泥款，他签署的欠条是600万元。大量的债务人持包工头签字的欠条来围堵、闹事，惊动政府来处理。政府一统计，全部债务居然还有6000多万元。

我们还碰到一个案例，包工头对外签署的债务竟超过三亿元，而地方法院居然全部采信这个包工头签署的欠条。

社会的险恶可见一斑。一旦发生这样的巨额恶意债务，由于现有法律体系的缺陷，施工单位希望有青天大人来维持正义，基本是奢望。法律讲证据，公道在人心而不在判决书上。一旦败诉，白白替人支付几百万几千万还遭他耻笑；如不付，对方可以查封你账户，可以要求建设单位协助执行，懂法的建设单位就不敢将工程款继续支付给你承包方。

在此情况下，如果承包方公司没有钱、没有财产、也没有在建工程，不怕他执行也就罢了。但多数企业手上至少还有在建工程、还有应收工程款。债权人（不论是否恶意）拿到判决书，直接要求建设单位协助执行，将本应支付给你的工程款支付给他怎么办？

在此情况下，如建设单位配合还好（业主愿意配合时，如何办理手续，笔者将另文撰述）。若建设单位不配合，则诉讼几乎是唯一的出路。可由实际施工人以承包方为第一被告）、以建设单位为第二被告提起诉讼，并主张优先权，建设单位欠付承包方的工程款可以直接支付给实际施工人，由此规避承包方的工程款被不良债务人所执行、分配。至于具体操作的细节，限于篇幅，且听下回分解。

【后记】

谁挣钱都不容易，一旦工程款有闪失，几千万元的垫资收不回来，半辈子的心血可能化为乌有，故业主付款异常时不能不慎重。

孙子曰，“非利不动，非得不用，非危不战”。不是于国有利就不要采取军事行动，没有必胜的把握就不要用兵，不是处于危险境地就不要交战。古之良将对待战争的态度，可为今日的管理者所借鉴（上海元始律师事务所 李宗猛。转载时请注明出处）。

最高人民法院公告

《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》已于2002年6月11日由最高人民法院审判委员会第1225次会议通过。现予公布，自2002年6月27日起施行。 

上海市高级人民法院：

你院沪高法〔2001〕14号《关于合同法第286条理解与适用问题的请示》收悉。经研究，答复如下：

一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。

二、消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。

三、建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。

四、建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。 

五、本批复第一条至第三条自公布之日起施行，第四条自公布之日起六个月后施行。

此复。