员工老陆于1992年7月份进原国有外贸企业某公司,后双方于95年订立第一份劳动合同,于2004年与该国有企业订立了无固定期限的劳动合同。2006年该国有企业于转制,根据当时约定所有订立无固定期限合同的老职工均由转制后的企业即本案当事人A公司接收安置,职工工龄连续计算,不解除职工劳动合同也不支付经济补偿金。于是老陆等员工在A公司一直履行劳动合同至今。老陆自07年10月至08年9月期间每月平均工资性收入为2860元,他于08月9月当月与A公司签订了书面协商解除合同协议。A公司也于08月9月份当月向他结算了工资、支付了经济补偿金52000元和奖励的一个月工资4000元,并及时办理了退工手续。但老陆在申诉时提出:当时自己只觉得企业给的计发基数高于自己的收入是合算的,并不知道法律规定解除合同要按自己的实际工龄计算经补偿金,并且要提前一个月通知,感觉企业实际还是少给了。要求企业支付未提前一个月通知的工资2860元,并应按其实际的16年零两个月的工龄计算经济补偿金后补发差额。问:老陆的申诉请求能否得到支持?
分析:对老陆的申诉请求应不予支持。《劳动合同法》第四十条规定了“有下列情形之一的,用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付一个月工资后,可以解除劳动合同:……”该条规定明确地说明了用人单位是否需要提前一个月通知或者多给一个月的“代通金”,应当根据是否符合第四十条的法律规定来判断,不是属于第四十条规定的解除情形,用人单位没有义务提前三十天通知或支付一个月的“代通金”。而本案中老陆与A公司双方协商解除劳动合同,不是A公司依第四十条的规定单方解除劳动合同,法律并未规定提前通知等义务, 因此,不应当要求A公司再额外支付一个月的工资。
老陆的经济补偿金怎么算?首先要看企业出台的协解政策是否合法。根据《劳动合同法》第九十七条的规定:“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止,依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的,经济补偿年限自本法施行之日起计算;本法施行前按照当时有关规定,用人单位应当向劳动者支付经济补偿的,按照当时有关规定执行。”这也是我们一般理解经济补偿金“分段计算”的依据,即新法实施之前
根据《上海市劳动合同条例》的规定,属于《上海市劳动合同条例》第二十九条规定,双方协商解除劳动合同的,补偿总额一般不超过劳动者十二个月的工资收入,但当事人约定超过的,从其约定。因此,A公司协解政策规定在07年底前工龄超过12年的一律按12年计算是有法律依据的。同时,根据《劳动合同法》的规定,“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限,每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的,按一年计算;不满六个月的,向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”自08年1月开始所有的职工在08年9到10月份的工龄都不满一年,A公司规定按一年计算也是合法的。同时企业规定月工资性收入低于4000元的职工,计发基数按4000元计算,属于《上海市劳动合同条例》规定“当事人约定超过的,从其约定”的情况,同样符合国家和本市有关规定。因此,A公司发布的协商解除劳动合同政策是合法有效的,它相当于A公司提出了协商解除劳动合同的有效要约,劳动者在规定的期限内前来签约,即为承诺,该协商解除劳动合同行为是双方真实的意思表示,也符合国家及本市的有关规定,应当是有效的。根据目前上海市司法审判实践对于经济补偿金的计发标准来看,劳动者在《上海市劳动合同条例》规定的受十二个月封顶数限制的情况下,仍要受十二个月限制,但劳动者在《劳动合同法》施行后的工作年限在计算经济补偿年限时并入计算。老陆要求按自己的工龄支付经济补偿金的请求,我们可以据此来判断,在