上海元始律师事务所 李宗猛律师
重实利、轻程序是施工企业普遍存在的问题。工程实践中，施工企业通常重视三个方面：一，如何拿到发包权；二，如何争取签证变更价款；第三，如何催收工程款。但在程序方面，如合同拟定、函件往来、期限与时效等方面比较忽视，因小疏忽导致大损失的例子时有发生。本文分析笔者经手的几个案例，希望对施工企业有所帮助。
一、图省钱做低报价，真协议难以认定
〖案情〗赵某是一个小有名气的绿化承包商，因为拥有自己的苗圃，承接工程有一定的竞争力，事业做得风生水起。一天，赵某借用天绿公司资质，中标承接某住宅小区的绿化景观工程，合同价1100万元。该小区建设单位希望日后申请园林杯之类的奖项，便于房屋销售，要求绿化工程也去办理招标、合同备案、绿化报监手续。绿化报监需要按照工程总价的一定比例收取报监费。为节省费用，建设单位与赵某协商，能否在招标、备案过程中将合同价做低。考虑到是一个“假”合同，仅供办理招标、报监手续用，日后不“作数”的，赵某二话不说同意了。
回头赵某即让预算员做了一份300来万元的低报价，顺利办理了中标、报监手续，也确实节省了几万元的报监费。为了要将总价压低到300万元，预算员动了不少脑筋，不仅工程量少报，综合单价也压得低低的，多数单价都大大低于市场价。反正是一份假标书，预算员也没有思想包袱。当然，除了300万元的备案合同外，赵某没忘记与建设单位签署了1100万元的补充协议。
施工合同履行过程中，赵某与建设单位逐渐产生了不愉快，最终发展到建设单位以赵某的工程质量不合格为由拒付工程款，遂涉诉。庭审中，双方对工程量无异议，但在合同单价上产生纠纷：赵某认为，双方理所当然应该按照谈好的1100万元协议上的单价进行结算；对方律师提出按照备案合同上的综合单价结算。赵某怒斥对方不讲信誉，但法庭最终采信对方律师意见，按照备案合同上的单价进行司法审价，审定价仅780多万元。赵某大叹不公，上诉仍遭驳回。
〖评析〗法院的判决并无过错。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定，“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”。因此，尽管“阴合同”或者“补充协议”是双方的真实意思，但发生争议时，按照备案合同进行结算。
“阴阳合同”尽管为法律所摒弃，在一段时间内可能仍然难以消除，尤其是建设单位处于买方市场，绝大多数情况下，施工企业对建设单位所提出的订立“阴阳合同”的要求无法拒绝。由于备案合同效力大于“补充协议”，承包方对于备案合同（包括备案合同所附预算书、综合单价等）不能不给予足够重视。
对于总承包工程，办理招投标手续及合同备案几乎是必经程序，因招投标文件、备案合同约定不利而招致损失的例子更是比比皆是。钢厦公司承接江苏某工程，备案合同写明按照江苏2004定额，不下浮；补充协议按照江苏定额2001定额下浮6.5%，按照市场行情，这个下浮比例并不高。发生纠纷后，钢厦公司按照备案合同起诉建设单位。钢厦公司心想，法院多数按照备案合同判案，总价不须下浮，结果肯定是有利的，这一记起诉博得值。谁知，庭审过程中，建设单位拿出当初办理招投标手续的招标文件、投标文件，招标文件约定按照综合单价报价，单价包干不做调整；而钢厦公司的投标文件也确实是按照综合单价报价的，且综合单价很低。建设单位主张，依照招标投标法，备案合同因实质性违背招投标文件而无效；合同无效时，应按照签署时间在后的《补充协议》结算，如果钢厦公司坚持招投标文件结算，则建设单位可以同意按照投标时的固定单价结算。钢厦公司反复掂量，按照投标的低单价结算，亏损更多，最终无奈同意按照补充协议下浮6.5%进行司法鉴定。这一次，施工企业希望按照备案合同进行结算的图谋没有得逞，但是其中教训还是可以吸取的：无论建设单位是否要求压低投标总价，备案合同包括预算书上的单价或者计价原则不能低于“真实协议”上的相应标准。
二、大手一挥签合同，偷梁换柱遭损失
〖案情〗钱某借用资质承接西安某办公楼总承包工程，其基坑维护（包括地下室两道支撑），甲方并未另行分包，钱某征得甲方同意后，分包给当地一家基础公司实施。双方谈好了1200万元的合同总价。基础公司口口声声对钱某十分感激。
钱某让工地上的预算员拟定了一份合同，当面将四张纸的合同文本一式两份交给基础公司项目经理，让他们回去盖章。基础公司盖章后送给钱某，钱某也没有时间细看，让资料员加盖了项目部印章，基础公司随之进场施工。完工后，钱某也守信地将1200万元工程款支付给基础公司。
工程完工一年后，钱某所挂靠单位收到西安法院传票，称拖欠基础公司工程款500多万元。挂靠单位找到钱某，钱某大吃一惊。看到对方作为起诉依据的合同，钱某撞天叫起屈来，钱某向挂靠单位、承办律师、庭审法官多次强调，“这份合同是假的”。按照钱某的观点，基础公司在合同上有多处篡改，包括从固定总价修改为可调价格，与其记忆中的合同谈判内容根本就不是一回事。法庭询问，合同不真实，那么你拿出你手上的合同文本来。钱某由于项目部完工，履行完毕的合同没有保留，已经找不到当初的盖章合同了；从形式上看，这份合同没有加盖骑缝章，到底是对方当初盖章之前就更换了合同内容、还是在起诉时更换合同页面，钱某无法查证，估计是在盖章前对方偷换合同内容的概率比较大。但是钱某没有任何对方篡改合同的证据，最终法庭按照对方拿出的合同进行判案，钱某无端亏损近500万元。盖章前的一时疏忽，钱某追悔莫及。
〖评析〗本案的判决严格来说并无疑问。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第2条、第10条、第34条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。按照最高人民法院的司法观点，“签订合同的一方当事人主张对方向法院提供的合同文本原件不真实，即应当向法院提供自己持有的合同文本原件及其他相关证据；如果不能向法院提供合同文本原件，亦不能提供其他确有证明力的证据以否定对方当事人提供的合同文本原件的真实性，人民法院应当依据优势证据原则，认定对方当事人提供的合同文本原件真实”。
修改合同并非是极个别的案例，企业稍不当心，就有可能为别有用心的人所乘。浦东某酒店装修工程，经邀请议标，挑选四家信得过的施工企业进场施工。合同由专业人员拟定，采用综合单价模式，经协商确定了197个子目的综合单价，由咨询公司制成综合单价表，作为合同附件，一并发给建设单位。建设单位办公室主任收到合同文本、综合单价表的电子文件后，转发给四家装修单位，请四家装修单位盖章后返回。装修单位盖章后，一齐将文本（附单价表）送交建设单位办公室主任，并声称“都是谈好的内容，我们对咨询公司提交的合同、单价表没有疑义”。办公室主任不懂工程，认为既然是咨询公司拟定的内容，应该没有问题，就在装修单位返回的合同上加盖了公章、骑缝章。合同成立了，四家单位也都进场施工，完成了酒店的全部装修工程。
一年之后，进入装修工程结算。咨询公司拿到盖章的合同时深感意外。盖章的合同所附单价表上，除当初拟定确定的197个单价子目，还增添了90余个子目，增添的子目单价比市场正常单价高出许多。显然，后面的90多个子目，是装修单位拿到电子文件后自行增加的内容。建设单位一时不察加盖了公章，要撤销这些单价是很困难的；结算时，四家装修单位寸步不让，最终建设单位的损失不会少于400万元。
单纯指责对方背信弃义是没有用处的。市场经济下，合同是一切的根本，关键是要做好自我保护，从文本的传递、审核、盖章、合同管理所有环节都严加把关，不给别人可乘之机，有备无患才能立于不败之地。