关于建工司法解释二（征求意见稿）的反馈意见

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）（征求意见稿）》的反馈意见

上海元始律师事务所

最高人民法院：

2025年11月23日，贵院公布了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）（征求意见稿）》，向社会公开征求意见。本所经认真研读，现向贵院提出如下修改建议，谨供贵院参考。

一、建议删除的条款

（一）建议删除第三条第一款

理由：

根据本条第一款规定，已依法登记为企业的承包人订立的建设工程施工劳务分包合同，当事人以承包人未取得建筑业企业资质为由主张建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。此款规定，等同于放宽承接建筑劳务施工任务的企业范围，也即建筑工程劳务施工不再强制要求企业具备建筑劳务资质。

我们理解，放松劳务资质的要求，可能是想减轻劳务公司的负担。但减轻负担、取消资质的同时，意味着任何人只要设立了一个公司，不论该公司是否有资金实力，不论该公司是否有相应的技术管理团队，亦不论该公司是否有相应安全生产的管理经验，都可以聚拢一帮建筑工人去承接建筑工程施工任务。

当前国内的建设工程，虽普遍采用工程总承包负责制，但实践中总承包方几乎将所有施工内容都委托劳务公司来实施。劳务公司不仅是组织工人干活，很多的施工方案也需要劳务公司来编制，对建筑工人的安全教育、安全交底很多也是劳务公司来负责，脚手架也通常是劳务公司来搭建（包括租赁钢管扣件等），还有部分辅材是由劳务公司采购的。

新设立的没有资质的劳务公司，未必有相应的技术人员、安全文明管理人员，未必有安全生产制度及必要的安全投入。降低资质门槛后，劳务公司也不需要办理安全生产许可证，主管部门也无法对劳务公司进行有效监督和管理。

没有资质、没有资金投入的劳务公司，是否珍惜企业自身信誉，是否为降低成本而采用价格低廉、但存在安全隐患的材料和工具，是否提供安全培训和基本防护装备等，均存在疑问。日前香港的特大火灾，已知的成因有，施工队使用低成本的毛竹脚手架和围网（国内建筑工地上，脚手架通常也是劳务公司租赁的），以及工人管理不善、现场抽烟等。若是降低劳务公司的资质要求，对工程质量和施工安全都会带来严重隐患。客观地说，当前国内建筑市场上，事故的总数量还是非常惊人的。

因此，我们认为，两害相权取其轻，在当前国内建筑情况下，以暂不取消劳务资质为宜，以加强对劳务公司的监督和管理，保障工程质量和施工安全。待建筑市场进一步规范、完善，时机成熟后，再考量为企业减负、取消劳务资质。

（二）建议删除第四条第二款

理由：

依照该条原文，实际施工人有权要求出借资质的企业对其承担工程款（折价补偿款）的支付责任，这会对国内建筑总承包施工企业造成毁灭性打击。

出借资质行为当然应该予以否定评价。但在当前实践中，挂靠施工普遍存在。若允许借用资质的单位或个人请求建筑施工企业支付折价补偿款或者赔偿损失，将导致国内绝大多数具备资质的总包单位面临破产风险，引发系统性社会问题。

比如，某实际施工人挂靠一总承包企业，承接恒大集团的工程项目。现恒大集团不能支付工程款，实际施工人起诉总承包方要求支付折价补偿款，相当于将恒大的债务转嫁到总承包方身上。

国内几乎所有的总承包企业都有大量的挂靠项目。当前大量的民营企业爆雷，加上各地政府项目拖欠工程款，挂靠项目未能清偿的工程款至少数万亿元（甚至可能高达数十万亿元）。如果司法解释明确实际施工人可以要求被挂靠企业承担付款责任，如此巨额的债务必然将会大幅度转嫁到总承包单位身上，可以预见几乎没有任何总承包单位可以幸免，势必给建筑施工行业造成毁灭性打击，引起严重的社会问题。

此前的司法判例中，多数判决认为，被挂靠方仅负有将收取的工程款支付给挂靠方的义务，而非与发包人承担共同付款责任。被挂靠方的风险可控，这也是挂靠普遍存在的原因之一，双方对挂靠产生的风险有所预判。在当前挂靠已经普遍发生的情况下，若是改变裁判规则，要求被挂靠方承担付款责任，将会导致国内有资质的建筑施工总承包企业（被挂靠企业）陷入绝境。

（三）建议删除第七条“接受转包或者违法分包的单位或者个人向与其没有合同关系的发包人主张折价补偿款或者要求其赔偿损失的，人民法院不予支持”这一规定

理由：

国内建筑业转包现象普遍存在。转包当然应该给予否定评价。但工程实践中，有些转包并不是转包人、实际施工人所能控制。比如，有些地方政府的项目只能发包给当地的城投公司（其他单位无法中标），城投公司拿到项目无力组织施工，只能转包给第三方。还有一些地方政府为了税收落地，规定当地的所有项目（不论是国有项目还是民营项目），建设单位必须发包给当地的建筑企业，再由当地建筑企业转包给实际施工单位。

按照该条款，实际施工人仅有权要求承包人支付价款，无法向发包人主张权利。这与前些年司法解释确定的“实际施工人有权要求转包人支付价款，并有权要求发包人在欠付工程款范围内承担付款责任”的裁判规则有实质性改变。

关键是“发包人在欠付建设工程价款范围内承担责任”这一说法已经深入人心。正因为有发包人兜底，大量“接受转包或者违法分包的单位或者个人”觉得工程款有保障，才来承接转包或者违法分包的项目。在转包、违法分包的工程已经施工完成、工程款债权已经形成的情况下，现在如果改变裁判规则，告知实际施工人只能起诉转包人或者违法分包人，无法突破相对性要求发包人在欠款范围内承担责任，不仅会造成强烈的社会反响，也会严重影响实际施工人的权益。近年国内建筑业经济形势十分紧张，大量的转包人、违法分包人严重缺乏清偿能力，接受转包的企业若只能起诉转包人，工程款难以获得清偿；而依照本司法解释的第八条提起代位权诉讼，难度和风险又显著加大。

因此，为避免建筑市场动荡，我们认为裁判规则还是不宜做大的改变。

（四）建议删除第十五条第二款“承包人退场后，人民法院认定合同无效的，从判决生效时起算”

理由：

在合同有效的情况下，工程质量保证金预留期限从承包人退场时起算，当无异议。在合同无效的情况下，承包人退场后，质保金的预留期限需要从判决生效时起算，延长了承包人收取质保金的资金成本。

建设工程诉讼往往耗时较长，从承包人退场到法院最终判决认定合同无效，可能间隔数年。若质保金预留期限从判决生效确认合同无效之日才起算，意味着发包人可以合法地在这数年间继续占有质保金，而承包人需等待更长时间才能收回折价补偿款。这变相延长了质量保证金的实际预留期限，可能远超合理的质量缺陷期。

无论建设工程施工合同是否有效，承包人退场、将在建工程交付给发包人之后，该工程已处于发包人控制之下，发包人可以对工程进行续建，承包人的质量保修义务均应从退场之日起算。相应的，退还质量保证金的预留期限亦应从退场之日起算。如有效合同、无效合同设立不同的质量保修期起算时间、不同的质保金支付时间，相当于加重了无效合同承包人的负担。

合同无效时，参照合同约定确定双方的权利义务（包括价格、支付方式、质量保修期等条款），符合当前建筑市场的习惯，也符合发包人和承包人的一般认知。因此，我们认为，合同无效时，工程质量保证金的预留期限亦应从承包人退场时计算。

二、建议修改的条款

第十八条第二款，原文为：“承包人就发包人原因造成的停工、窝工等损失主张享有建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持，但停工、窝工损失中的农民工工资部分除外。”

建议修改为：“承包人就发包人原因造成的停工、窝工等损失主张享有建设工程价款优先受偿权的，人民法院应予支持，但承包人未采取适当措施致使损失扩大的部分除外。”

理由：

依照征求意见稿原文，因发包人原因造成工程停工、窝工时，承包人仅有权主张停窝工损失中的农民工工资部分。但承包人的实际损失，并不止有农民工工资，通常还会有材料、设备的租金等各项支出；而且这些支出是为了保障工地安全、维护发包人利益的必要举措。

为便于贵院了解情况，现略举几例加以说明：

（一）安全施工措施费用：

停窝工期间，承包人仍需要在楼层周边、楼梯侧边、平台或阳台边、屋面周边和沟、坑、槽、深基础周边等危及人身安全的边沿部位采取临边防护措施，由此需要支付钢管的租赁费用。如果这部分防护费用不享有优先权，在发包人破产时，承包人的租赁费用难以获得清偿，承包人为了减少自身的损失，有可能拆除所有的防护措施，急剧增加进入工地的安全风险。

（二）文明施工措施费用：

停工期间，现场若有浮土，需要加以覆盖，以防扬尘污染环境。承包人需要支付防尘网或者土工布的材料费用。在停窝工期间，如果防止扬尘的费用不能获得优先受偿，承包人拆除覆盖材料，必然造成环境污染。

（三）维护在建工程安全的必要费用：

比如，在地下工程施工期间，常采用型钢支撑作为围护措施，防止基坑塌方。型钢的租金是按天计算的。停窝工期间，承包人也需要持续不断地每天支付型钢租金。在停窝工期间，还有其他的保护在建工程的其他措施（比如井点降水，涉及设备租金和电费）。上述措施需要支付材料费、机械费、租金、水电费等各项费用，且每天都要发生。停窝工时间愈长，费用愈大。

本所处理的一个案件，自2019年停工至今，破产清算尚未完成，而该工程停工时尚处于地下室施工阶段，大量的钢支撑至今不可拆除，每年的型钢租金高达上百万元。基础阶段停工的案例很多，上海环球金融中心在桩基和地下工程阶段就曾停工八年零三个月。

上述临边防护、土工布、钢支撑、井点降水等，在停窝工期间发生的费用，无法计算在实物工程量之内。如果上述费用不享有建设工程价款优先受偿权，在破产程序中可能就无法获得清偿。以钢支撑为例，承包人若是为了减少损失，拆除型钢支撑，可能导致基坑塌方，危及建筑物安全。承包人若是不拆除，要求承包人自行承担相应损失，显然有失公允。

因此，对停窝工费用仅支持农民工工资享有优先权，材料费、机械费、水费、电费等不支持优先权，损害承包人的利益，不符合法律所应倡导的合理、公平原则，甚至有可能危害建筑物安全。

三、第二十条建议采用方案一

方案一：

建设工程价款债权依法转让后，受让人参照民法典第八百零七条的规定主张就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院依法予以支持。

方案二：

建设工程价款债权依法转让后，受让人就建设工程折价或者拍卖的价款主张优先受偿权的，人民法院不予支持。

建议采用方案一的理由：

法律设定建设工程价款优先受偿权，重要原因之一是保障建筑工人的生存权益。允许该优先权随债权一并转让，有助于承包人通过债权转让实现其应有权益，及时获得现金收入，进而可支付工人的劳动报酬。

相反，若债权受让人无法主张优先受偿权，受让方基于资金安全保障和收益考量，难有收购意愿，承包人的工程款债权无法及时变现。发包人破产清算可能拖延三到五年甚至更长时间，承包人的工程款在破产程序中长时间难以获得清偿，直接影响承包人的现金流和工人工资发放。若受让人可主张优先受偿权，受让人收购工程款的意愿必然大幅度增加，工人工资有望获得支付，符合立法目的。

建设工程价款的债权受让人可主张优先受偿权，既符合承包人和受让人利益，也不加重发包人负担，同时不损害其他债权人合法权益，也并不违反法律规定。

建议人：上海元始律师事务所，李宗猛律师

（版权所有，转载请注明出处）