有问必答 | 《建工司法解释二》施行后，企业是否还可以允许他人挂靠施工

有问必答 | 《建工司法解释二》施行后，企业是否还可以允许他人挂靠施工

上海元始律师事务所，李宗猛 雷林林

挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。建筑法明令禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。

尽管为法律所不容，但挂靠在工程实践中屡禁不止，且表现形式日趋多样。除传统形式的直接出借资质外，当前更为隐蔽的变种表现为“联营合作”“内部个人承包”“分公司独立承包经营”等形式，甚至通过将工程肢解为若干表面合规的合同以规避监管。但无论外在形式如何演变，挂靠的实质并未改变：被挂靠企业仅提供名义、收取管理费，并不实际参与施工管理；挂靠人独立承担施工任务、费用开支及经营风险。

由于挂靠行为严重扰乱建筑市场秩序，违背国家建筑资质准入管理制度，且在工程质量、施工安全及农民工工资支付等方面埋下重大隐患，国家对其在司法裁判层面持绝对否定态度。新近施行的《建工司法解释（二）》通过一系列精准的制度设计，从经济收益、法律责任与权利救济三个维度，系统性地压缩挂靠的生存空间，使其在法律上“无利可图”，在风险上“责任穿透”，在维权上“路径受阻”，从而在实质上实现对该行为的全面遏制。

《建工司法解释（二）》第三条明确，出借资质所签订的挂靠合同一律无效。基于无效合同，被挂靠企业所主张的“资质借用费”“管理费”等约定，原则上不予支持。虽有判例对被挂靠企业已履行的管理职能给予相应成本补偿，但总体上出借资质获取利益的盈利空间已不复存在。

在《建工司法解释（二）》施行前，主流裁判观点认为，单纯出借资质的企业不属于转包人或违法分包人，仅负有将已收取工程款转付实际施工人的配合义务，无需在发包人未付款时自行垫资。例如（2019）最高法民再329号、（2021）最高法民终727号等生效裁判均持此立场。由此形成“业主付多少，总包转多少”的风险隔离格局。

然而，《建工司法解释（二）》第三条第（二）项规定：“建设工程质量合格，借用资质的单位或者个人参照其与建筑施工企业就支付工程款项的约定请求建筑施工企业支付折价补偿款的，人民法院依法予以支持”。据此，挂靠人可以参照内部合同约定，请求被挂靠企业直接支付折价补偿款。

多数挂靠合同虽约定了以发包人付款为前置条件的“背靠背”支付条款，但其效力在司法实践中分歧显著。尤其值得关注的是，《保障中小企业款项支付条例》及最高院相关批复所蕴含的保护中小企业收款权益的政策导向，在部分建工案件中被裁判者所参照，对挂靠场景下的背靠背条款效力构成一定程度的制约。此外，在发包人明显丧失履约能力导致付款条件客观上无法成就，或被挂靠企业长期怠于行使权利等情形，背靠背条款亦可能难以作为有效抗辩理由。举例而言：若发包人与被挂靠人结算总价为一亿元，发包人仅支付7000万元，剩余3000万元无力支付且已无财产可供执行，挂靠人起诉被挂靠人追索尾款的，被挂靠人就可能存在需要承担直接付款责任的现实风险。

挂靠模式下，挂靠人以被挂靠企业名义对外签订劳务分包、材料采购、设备租赁等合同极为普遍。即便被挂靠企业未加盖公章，若挂靠人持有授权委托书、供应商发票开具给被挂靠企业并由其支付款项，法院极有可能认定表见代理成立，判决被挂靠企业承担付款义务。

带来的主要风险包括：（1）发包人未付款时，被挂靠企业可能需先行向供应商垫付材料款；（2）垫付后难以向挂靠人有效追偿；（3）不排除挂靠人与供应商恶意串通虚构债务。

典型案例：蒋某挂靠抚远建筑集团（化名）承接工程，业主结算价为9200万元，但蒋某与下游十数家供应商签署的结算总额竟高达1.35亿元，超出业主结算价约47%。其中钢筋结算量超出图纸计算量600吨，模板结算价超出合理预算逾一倍，其他的结算价都有不同程度的虚增。供应商持蒋某签收的送货单及结算单提起多起诉讼。法庭上，抚远集团虽抗辩结算不实并提交专业造价核算数据，但法院认定蒋某为集团委派的项目经理，其签收及结算构成表见代理，对集团具有约束力。至于材料用量超出图纸，法院认为属抚远集团内部管理问题，不得对抗善意供应商。抚远集团最终全面败诉，损失远超其收取的微薄管理费。

部分企业坦言：“李博士，现实所迫，不挂靠寸步难行”。此言切中行业沉疴——资质壁垒高企、业务来源单一，挂靠俨然成为部分中小建筑企业维系生存的畸形“生存法则”。然而，风险如影随形，绝非一挂了之。理性的策略应为：坚定走资质自营之路，若确需对外合作，则须慎之又慎，在事前构筑以下九道防御壁垒。

增强管理层法律素养，牢固树立“重合同、重证据”的底线思维。在技术、管理、索赔、工期及工程款回收等方面为合作方提供实质性管理赋能。“包而不管”是最大的风险敞口。同时，企业应审视股权结构的合理性，确保注册资本实缴到位，防范债权人在执行不力时刺破公司面纱，追索股东个人责任。

核查业主是否取得土地使用权、是否缴清出让金、立项报建手续是否完备；审查业主及其股东的过往开发业绩与商业口碑，排查涉诉前科及被执行信息。对于“三无企业”（无实缴资本、无社保人员、无自有资金）或要求施工方缴纳天价保证金、变相提供借款的开发商，须果断亮起红灯。

重点研判结算方式、支付节点与违约罚则。对于利润单薄、垫资条件苛刻，或业主完全依赖银行贷款而销售回款难以寄望的项目，则严禁许以挂靠。项目本身没有利润、业主缺乏支付能力，却要求承包老板自掏腰包垫付数以百万计的人工与材料费，无异于缘木求鱼。

选对人，是风险控制的起点，也是最重要的防线。务必遴选知根知底、具备履约实力与商业信誉的优质合伙人。对动辄以低价竞标扰乱市场、缺乏既往合作实绩、惯以“工程款已用完、无力支付工资”为由推诿摆烂的包工头，须敬而远之。

合作之初即要求签署《标前承诺书》，明确投标保证金等风险由其自担；中标后签署《内部承包协议》，精细化界定施工界面、结算办法、支付条件及权利义务，可视情况要求提供保证金或资产抵质押。此类协议虽在挂靠无效时非“免死金牌”，但依据《民法典》第793条及《建工司法解释（二）》第十一条，可作为工程价款折价补偿的参照依据，系约束挂靠人权利主张、防范其不当侵蚀企业利益的重要依据。

严禁“空挂资质”的消极作为。逐步将单纯的资质合作升级为实质性内部承包责任制。尽量委派质量、安全管理人员，督促合作方采取措施确保质量、进度和安全文明施工，保留参与实质性管理的书面记录（工程例会纪要、安全交底、质量巡检记录等）。此既是对工程本体负责，亦是在诉讼中证明“企业已尽管理之责”的核心书证。

须强调，真正的内部承包以企业对人、财、物实施实质性统一管理为前提，若仅以内部承包合同之名行挂靠之实，则仍属违法，无法规避法律否定评价。

督促合作方落实安全文明措施，杜绝工伤事故。切实推行实名制考勤，防范虚报用工人数、虚报工日单价、虚增用工天数等手段侵害公司权益，实行工资银行代发及工人签字确权，确保工资直达个人账户。总包方对民工欠薪负有先行清偿义务，须从源头铲除欠薪隐患。

签约后要求承包方提交详细预算书，列明各分包及大宗材料（钢筋、混凝土、电缆等）的计划用量与费用占比。

履约中监督工程款切实流向分供方，严防挪用；严控各分供方累计付款比例不超过预算对应节点比例。付款前须逐笔核验计价依据，确保无虚构、无重复、无未清偿民工工资，方可清账。谨防套现：曾有项目劳务费仅800万，包工头虚增至1700万套走巨款，被挂靠企业垫付数百万而追索无门。

敦促合作方在履约过程中及时收集变更指令、签证单、技术核定单等证据。完工后从速提报结算书。业主资金恶化或恶意拖延结算时，迅即采取发函、诉讼或仲裁等救济手段。

面对合作方团队素质与风控能力有限的现实，在项目遭遇困境时，企业不应作壁上观。惨痛教训一：某挂靠项目拖欠钢筋款800余万，违约金每日每吨5元，数年后判决支付利息超1000万元，企业账户被强行划扣，而挂靠人一句“我是项目经理，公司欠债与我何干”即全身而退。惨痛教训二：某国企被挂靠承接1100万装修工程，业主提质量异议，挂靠人及其律师缺席鉴定，最终被判赔偿1800余万元。此两案深刻印证：利益归个人，风险归企业。

面对困境，企业唯有迎难而上，积极固定证据、参与调解与诉讼，消极逃避只会引致损失扩大。

挂靠本质上是为法律所不容许的投机行为，采取措施亦仅为减损手段，而非合法化路径。明知借用资质为法律禁止，却仍以此获利，便须承担不受法律保护乃至法律制裁之后果。实践中，无数施工企业仅收取薄利管理费，却因挂靠项目崩盘而需承担千万级欠薪与货款，事后追责亦往往落空。

企业宜尽早摒弃“不挂靠即无路可走”的思维惯性，以如履薄冰的审慎态度对待每一个合作项目。“挑业主、挑项目、挑伙伴”乃是生死防线。从投标研判、过程履约到竣工结算，环环设防、步步留痕，方有可能将风险锁定在可控边界之内。合法合规经营，方为建筑企业行稳致远的根本之道。