建工合同代位权诉讼常见问题及解答意见（上篇）

建工合同代位权诉讼常见问题及解答意见（上篇）

上海元始律师事务所｜法律研究文稿

免责声明：本文为上海元始律师事务所法律研究文章，仅作法律知识交流、内部办案参考，不构成针对任何个案的法律意见。个案诉讼结果受证据、管辖法院、案件事实、裁判尺度多重因素影响，具体案件请咨询本所专业律师。

一、条文规定及总体理解

（一）条文依据

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称《建工司法解释（二）》，法释〔2026〕12号）于2026年3月17日由最高人民法院审判委员会第1969次会议通过，自2026年6月30日起施行。其中第七条规定：“借用资质的单位或者个人、接受转包或者违法分包的单位或者个人，依据《民法典》第五百三十五条关于代位权的规定，以出借资质的建筑施工企业、转包人或者违法分包人怠于行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现为由，向发包人行使代位权的，人民法院依法予以支持”。

（二）基本规则

《建工司法解释（二）》的核心变更之一是，原《建工司法解释（一）》第四十三条关于实际施工人突破合同相对性直接起诉发包人的规则，依据《建工司法解释（二）》第二十三条不再适用，回归《民法典》合同相对性与代位权基本原理，构建“折价补偿+代位权”的双轨救济体系。

该条确立了建工领域代位权诉讼的基本制度框架。需要特别注意的是，《建工司法解释（一）》第四十三条确立的转包、违法分包情形下“实际施工人”（旧规用语，新规已删除“实际施工人”的表述）突破合同相对性直接起诉发包人的规则，依据《建工司法解释（二）》第二十三条关于时间效力的规定，不再适用。《建工司法解释（二）》第六条前半段明确规定：“承包人违反民法典第七百九十一条、建筑法第二十八条、第二十九条等有关禁止转包或者违法分包的规定，将其承包的工程转包或者违法分包，接受转包或者违法分包的单位或者个人参照转包或者分包合同请求承包人支付折价补偿款的，人民法院依法予以支持”。该条后半段进一步规定：“接受转包或者违法分包的单位或者个人请求与其没有合同关系的发包人支付折价补偿款或者赔偿损失的，人民法院不予支持”。据此，接受转包或违法分包主体向合同相对方（转包人/违法分包人）主张折价补偿款的请求权仍然受到明确保护，新规否定的是其直接向无合同关系的发包人主张权利的路径，转而引导其通过代位权制度实现权利。

新规否定“实际施工人”直诉权利的原因，《保障农民工工资支付条例》施行后，农民工工资保护已有直接、明确、有效的制度路径，既往“实际施工人”司法规则需作出调整。陈宜芳庭长在答记者问中明确：若允许在法律法规之外继续突破合同相对性，既违反《民法典》合同相对性原则，也会造成有限偿付资源被分流截流，反而不利于保障一线农民工的工资获得清偿。

新规明确：除发包人订立合同时知道或者应当知道挂靠关系外，借用资质、转包、违法分包三类主体，不得直接向无合同关系的发包人主张工程款、折价补偿或损失赔偿，应当优先向直接前手主张债权；仅在前手怠于通过诉讼、仲裁主张权利，损害下游债权实现时，方可通过代位权向发包人追索。

双层债权行权关系：

第一层债权：下游施工主体A（挂靠、转包、违法分包主体）对中间主体B（被挂靠方、转包人、违法分包人）享有合法到期债权；
        第二层债权：中间主体B对发包人C享有合法到期工程款债权及附属从权利；
        代位行权：B怠于通过诉讼、仲裁向C主张权利，导致A债权无法实现的，A可代位向C在重合债权范围内直接受偿。

时间效力规则：《建工司法解释（二）》第二十三条规定：“本解释自2026年6月30日起施行。本解释施行后，人民法院新受理的一审建设工程施工合同纠纷案件，适用本解释。本解释施行后，最高人民法院以前发布的司法解释与本解释不一致的，以本解释为准”。据此，2026年6月30日及之后法院新受理的一审案件适用新规；2026年6月30日前已受理的一审案件，即便之后进入二审、再审，仍适用原一审受理时有效的司法解释，不受《建工司法解释（二）》施行影响。

特别说明：新规删除“实际施工人”概括表述，并非否定实际施工事实状态，而是取消其独立请求权基础。新规区分挂靠、转包、违法分包三类法律关系，匹配差异化行权规则，杜绝笼统化裁判。本文在分析新旧规则对比时，为表述方便仍使用“实际施工人”一词，均系指代旧规语境下的概念。

（三）案例适用说明

截至2026年9月28日，公开渠道暂无2026年6月30日后新受理、直接援引《建工司法解释（二）》第七条作出实体裁判的公开案例，系新规施行时间较短，案件审理、文书公示存在周期。

本文案例分为两类：一是《民法典》代位权一般规则案例，用于规范要件、举证、抗辩、管辖、仲裁冲突等通用规则；二是建工领域存量权威案例，案例中主体识别、债权认定、破产处理、优先权边界等裁判逻辑，与新规法理一致的部分可参照适用。

二、常见问题及解答意见

【第一板块】制度基础

✔ 问题一：第七条规定的代位权与原实际施工人直接起诉发包人有什么区别？接受转包或违法分包的单位或个人，还能否直接要求发包人支付工程款？

结论：新旧规则存在根本性制度差异，审查逻辑由“事实兜底保护”转向“法定要件审查”。

（一）原规则核心：审查原告实际施工身份、发包人欠付工程款事实，举证门槛较低，可直接突破合同相对性追责。

（二）新规则核心：必须完整审查四项要件，缺一不可：

1. 原告对中间主体的第一层债权合法到期；

2. 中间主体对发包人的第二层债权合法到期；

3. 中间主体未通过诉讼或仲裁向发包人主张权利；

4. 中间主体怠于行权的行为，影响原告债权实现。

（三）权利性质变化：原规则属于司法政策特殊救济，新规是《民法典》项下法定代位权，法理基础更稳固，裁判规则更统一。

（四）抗辩规则变化：发包人对中间主体享有的质量、工期、抵销、时效等全部抗辩，均可直接对抗代位权人。

接受转包或违法分包主体特别说明：《建工司法解释（二）》第六条明确，接受转包或者违法分包的单位或者个人，请求与其无合同关系的发包人支付折价补偿款或者赔偿损失的，人民法院不予支持。但第六条前半段同时规定，该类主体“参照转包或者分包合同请求承包人支付折价补偿款的，人民法院依法予以支持”。据此，该类主体原则上应当先向合同相对方（转包人或者违法分包人）主张权利；仅在前手怠于通过诉讼、仲裁向发包人行权，影响自身债权实现时，方可依据第七条提起代位权诉讼。

因此，原告不能仅举证“工程由其实际施工”“发包人欠付工程款”，还需证明两层债权真实、合法、到期，同时证明中间主体存在怠于行权情形。代位权并非创设独立于合同链之外的新债权，而是允许原告以自身名义行使中间主体已有的权利。发包人的责任范围，取决于中间主体对发包人享有的到期权利范围；发包人对中间主体的质量、工期、抵销等抗辩，均可向代位权人主张。

✔ 问题二：哪些主体可以依据第七条提起代位权诉讼？

结论：第七条限定三类专属行权主体：借用资质（挂靠）的单位或个人、接受转包的单位或个人、接受违法分包的单位或个人。

（一）合法分包主体、材料供应商、设备租赁方、普通劳务班组，不属于本条专属主体，不得依据本条行权；符合《民法典》一般代位权要件的，可依据普通代位权规则维权。

（二）主体识别坚持重实质、轻名义标准：结合实际自己筹措、材料采购、人员机械组织、盈亏与质量风险承担，以及签证、结算对接主体等事实，区分挂靠、转包、违法分包、合法分包、单纯劳务班组，不以书面合同、挂靠协议名称作为唯一认定依据。

裁判参考：最高人民法院（2019）最高法民申729号（重庆瑞昌房地产有限公司、白德强建设工程施工合同纠纷再审案），将投标保证金的缴纳主体和资金来源、是否以承包人代理人名义签约、是否直接参与合同磋商作为挂靠识别要素；（2022）最高法民再124号（吕某、河南展辉建筑工程有限公司等建设工程施工合同纠纷再审案），名义承包人展辉公司虽向丁效彦出具授权委托书，但结合名义承包人认可挂靠人丁效彦直接与发包人结算并收取工程款、承包人不截留工程款等多项事实，综合认定丁效彦构成借用资质（挂靠）关系。上述案例形成于旧规时期，但“重实质、不唯合同名称”的识别方法仍具有参考价值。

✔ 问题三：挂靠人能否直接要求发包人支付折价补偿款？

结论：挂靠人能否直接主张折价补偿款，应当区分发包人在订立合同时是否知道或者应当知道挂靠关系。

（一）发包人订立施工合同时不知道且不应当知道资质借用情形的，依据《建工司法解释（二）》第四条第一款，挂靠人请求发包人支付折价补偿款的，人民法院不予支持。挂靠人原则上应先向被挂靠企业主张债权。

（二）挂靠人能够证明发包人订立合同时知道或者应当知道资质借用情形的，可依据《建工司法解释（二）》第四条第二款，直接请求发包人支付折价补偿款。

因此挂靠人存在两条行权路径：发包人明知或应知挂靠关系的，依据第四条直接主张；无法证明发包人明知挂靠关系，且满足代位权要件的，可依据第七条行使代位权。

✔ 问题四：多层转包/多层分包链条，能否逐级链式代位、跨多层级追索？

结论：禁止跨层代位，允许链式逐层代位。

（一）禁止情形：若当事人无直接债权关系，直接跨越多层主体追索终端发包人、总包单位，无规范基础，法院不予支持。

（二）允许情形：多层合同链条中，每一层均可向上一级相对人行使代位权，形成链式代位；每一层代位均需独立满足双层债权、怠于行权要件。

（三）实务提示：代位权严格遵循“相对性延伸”原则，仅能代位己方直接债务人的现有到期债权，不得创设跨层追责权利。

✔ 问题五：代位权诉讼的被告是否只能是发包人即建设单位？

结论：典型场景下被告为发包人（建设单位），但在多层合同关系中，被告并不绝对限于建设单位，可为对原告直接债务人负有到期债务的总包单位或其他相对人。

（一）典型场景：第七条的典型适用场景，为施工主体代位中间主体向发包人主张欠付工程款。

（二）一般规则：依据《民法典》第五百三十五条，代位权诉讼被告是“债务人的相对人”，即对原告直接债务人负有到期债务的主体。例：挂靠人A借用分包单位B资质施工，B对总包C享有到期分包工程款债权；B怠于通过诉讼、仲裁向C主张权利，影响A债权实现的，A可代位B向总包C主张工程款。

（三）规范分层适用：向总包提起代位权诉讼，规范基础优先适用《民法典》第五百三十五条；第七条针对向发包人行权，属于建工领域特别确认，可作为资质借用人可行使代位权的体系解释依据。

（四）层级限制：多层转包情形下，实际施工主体不得跨级代位向发包人或总包主张权利；原告直接债务人对谁享有到期债权，该主体才具备作为代位权被告的基础。

裁判参考：最高人民法院（2020）最高法民终287号、（2021）最高法民申4495号，否定实际施工人仅凭身份向无合同关系的总承包人主张工程款。向总包主张权利，请求权基础必须落在“分包单位对总包享有到期债权”之上。

实务提示：向发包人主张，重点审查发包人对中间主体是否负有到期工程款债务；向总包主张，重点审查总包对原告直接债务人是否负有到期分包工程款债务。诉请中不得将总包等同于建设单位，在无两层到期债权支撑时，不得主张连带责任。

✔ 问题六：原告起诉时是否必须明确主张代位权？

结论：起诉时必须明确提出代位权诉讼请求，并完整承担代位权四项要件的举证责任。

原告若仍以“实际施工人”身份直接请求发包人在欠付工程款范围内承担责任，未提出代位权请求，亦未围绕两层债权、怠于行权事实举证，将存在请求权基础错误、诉讼请求被驳回的风险。

诉状建议分项载明：（一）第一层债权的发生、金额、到期日；（二）第二层债权的合同依据、结算状态、到期日；（三）中间主体未通过诉讼或仲裁行权的事实；（四）怠于行权影响原告债权实现的因果关系；（五）请求发包人直接向原告履行的金额。

实务提示：最高人民法院在《建工司法解释（二）》答记者问中明确，相关主体起诉应当明确行使代位权并承担举证责任。法院可释明请求权基础，但在原告就事实表述及诉讼请求不完整的情况下，法院不会主动帮助原告归纳并重拟诉讼主张。

✔ 问题七：代位权诉讼应当如何列明当事人？

结论：以借用资质、接受转包或违法分包的单位或个人为原告；以对中间主体负有到期工程款债务的主体为被告；以出借资质企业、转包人、违法分包人为第三人。原告未将中间主体列为第三人的，人民法院应当依法追加。

（一）典型情形：依据第七条向发包人起诉，原告为挂靠人/转包/违法分包的实际施工主体，发包人为被告，中间主体为第三人。

（二）特殊情形：分包单位挂靠人代位向总包主张工程款，挂靠人为原告，总包单位为被告，被挂靠分包单位为第三人。

实务提示：追加中间主体作为第三人，目的是一次性查清两层债权，防范中间主体与发包人作出矛盾陈述、恶意串通，同时使判决对债权消灭范围产生约束力。中间主体对第一层债权负有直接给付义务；代位权诉讼的给付义务主体是次债务人，除非存在独立请求，不得在同一诉请中笼统判令中间主体与发包人承担连带责任。

本文为《建工合同代位权诉讼常见问题及解答意见》系列上篇，覆盖“条文规定及总体理解”与“第一板块：制度基础”（问题一至问题七）。中篇将围绕代位权诉讼的受理条件、前置程序、管辖、仲裁抗辩、多债权人处理，以及两层债权到期、怠于行权、发包人抗辩、代位金额、时效、农民工工资特别诉权等程序与实体要件展开。

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