建工合同代位权诉讼常见问题及解答意见（中篇）

建工合同代位权诉讼常见问题及解答意见（中篇）

上海元始律师事务所｜法律研究文稿

免责声明：本文为上海元始律师事务所法律研究文章，仅作法律知识交流、内部办案参考，不构成针对任何个案的法律意见。个案诉讼结果受证据、管辖法院、案件事实、裁判尺度多重因素影响，具体案件请咨询本所专业律师。

本文为系列中篇。上篇已说明新规框架与制度基础；本篇覆盖第二板块程序要件（问题八至十三）和第三板块实体要件（问题十四至二十）。

【第二板块】程序要件

✔ 问题八：提起建工代位权诉讼需要同时具备哪些条件？审查顺序和举证责任如何分配？

结论：建工代位权诉讼需满足六项要件，法院按固定顺序审查，原告承担要件基础举证责任。

（一）起诉要件：

1. 原告对中间主体享有真实、合法且到期的债权；

2. 中间主体对发包人享有真实、合法且到期的工程款债权或相关从权利；

3. 中间主体未通过诉讼或者仲裁向上游主张权利；

4. 怠于行权的行为影响原告债权实现；

5. 被代位权利不属于专属于债务人自身的权利；

6. 请求范围不超过两层到期债权重合范围。

（二）审查顺序：第一步审查原告身份及第一层合同关系；第二步审查第一层债权是否真实、合法、到期；第三步审查第二层工程款债权及从权利是否成立、到期；第四步审查中间主体是否怠于诉讼/仲裁行权，且影响原告受偿；第五步以两层到期债权较小金额确定责任上限；第六步：审查请求范围是否超出两层到期债权重合范围，超出部分不予支持。前序要件不成立，一般不再继续审查后续要件。

（三）举证分配：原告对代位权构成要件承担举证责任，需提交初步证据，完成主债权、次债权、怠于行权、权利非专属性四项要件举证。发包人主张已付款、抵销、质量扣款、工期违约金等消灭或减少上游债权事实的，由发包人承担举证责任。上游合同、付款台账由发包人、中间主体控制的，原告可申请责令提交或调查取证，不能仅以不掌握资料免除基础举证义务。

（四）与普通代位权诉讼差异：建工代位权诉讼，原告还需证明双层债权真实合法到期、中间主体怠于以诉讼仲裁行权、工程量及已付款、工程质量合格。同时适用《民法典》第五百三十五条第三款抗辩承继规则，发包人对中间主体的全部抗辩，均可对抗代位权人。

✔ 问题九：代位权诉讼的程序要件与受理条件——是否必须先起诉或仲裁直接债务人？两层债权是否都必须经过生效裁判确认？

结论：提起代位权诉讼不以先行起诉、仲裁直接债务人为前置程序；两层债权亦无需事先经生效裁判确认，债权争议属于实体审理范畴。

（一）是否必须先行起诉或仲裁直接债务人？

不是法定前置程序。债权人可直接向次债务人提起代位权诉讼，不以事先起诉、仲裁直接债务人为前提。原告未将债务人列为第三人，法院应当依法追加。次债权金额存在争议，不影响案件受理，金额争议可在审理中通过质证、司法鉴定查明。

实务提示：若实际施工人与中间主体之间合同关系、工程量、结算金额、工程质量、付款条件争议较大，可先行通过诉讼或仲裁确认主债权，再提起代位权诉讼，诉讼风险更低。

（二）两层债权是否必须经过生效裁判确认？

不需要。代位权诉讼受理，不以两层债权已有生效裁判作为前提；债权金额存在争议，属于代位权诉讼实体审理范围，不能作为驳回起诉的理由。

裁判参考：（2020）最高法民再231号（贵州新建业工程有限责任公司、陈建光债权人代位权纠纷再审民事判决书）：代位权行使以“次债权到期”为要件，不以次债权数额已经结算、生效裁判确认为前提。最高人民法院认为，如果行使代位权需要以次债权确定为前提，则在债务人怠于确定次债权的情况下，债权人就无法行使代位权，代位权制度的目的将完全落空”。因此，在司法解释仅要求“次债权到期”的情况下，次债权是否确定原则上不应成为行使代位权的前提条件，而应是在代位权诉讼中予以解决的问题。债权金额争议应当在代位权诉讼实体审理中查明，不得仅以次债权不确定为由驳回起诉。

风险边界：若第一层债权确权争议巨大，或第二层债权存在工程量、质量、结算资料严重缺失，法院可中止代位权案件，待另案仲裁、诉讼确权后继续审理，而非直接驳回起诉。

✔ 问题十：原告已经起诉中间主体还能否提起代位权诉讼？

结论：原告起诉中间主体后，仍然可以另行提起代位权诉讼，两案不构成重复起诉。

法条依据：《合同编通则司法解释》第三十七条规定，债权人起诉债务人后，又向同一法院对债务人的相对人提起代位权诉讼，符合《民事诉讼法》第一百二十二条的，应予立案受理；不符合管辖规定的，告知向有管辖权法院另行起诉。受理代位权诉讼的法院，在债权人起诉债务人案件审结前，可中止代位权诉讼。第三十八条规定，两案同属同一法院管辖的，可以合并审理。

裁判参考：最高人民法院指导案例167号，北京大唐燃料有限公司诉山东百富物流有限公司买卖合同纠纷案〔（2019）最高法民终6号〕。裁判观点：两案当事人、诉讼标的、诉讼请求不同，后诉不构成重复起诉。

实务提示：双轨起诉便于保全债权，防范中间主体无财产可供执行、上游债权流失。

✔ 问题十一：代位权诉讼由哪个法院管辖？

结论：代位权诉讼一般由被告住所地法院管辖，但存在专属管辖的除外；代位主张建设工程工程款债权的，适用工程所在地不动产专属管辖。

判断规则：代位权诉讼是否适用专属管辖，取决于债务人与相对人之间基础纠纷是否属于法定专属管辖，不以债权人与债务人之间的法律关系确定管辖。债权人主张工程价款的代位权诉讼，适用工程所在地专属管辖；代位向总包主张分包工程款，同样适用工程所在地管辖。中间主体与发包人之间的管辖约定，不能对抗代位权人，不能排除建设工程专属管辖。

裁判参考：人民法院案例库入库案例（入库编号：2026-01-2-081-001，呙某元诉四川鸿某实业集团有限公司及第三人绵阳茂某建材有限公司债权人代位权纠纷案）明确，债权人代位权诉讼的管辖，以“原告就被告”为原则，但是应当适用专属管辖的情形除外。代位权诉讼是否适用专属管辖，取决于债务人与相对人之间的纠纷是否属于法定专属管辖范围。债权人针对债务人对相对人享有的建设工程价款提起的代位权诉讼的，应当适用建设工程施工合同纠纷的专属管辖规定，由不动产所在地人民法院管辖。

✔ 问题十二：上游施工合同约定仲裁是否排除代位权诉讼？

结论：上游合同仲裁协议不能直接排除法院对代位权诉讼的受理；但债务人或相对人在首次开庭前，就双方工程款争议申请仲裁的，法院可以中止代位权诉讼。

法条依据：《合同编通则司法解释》第三十六条：债权人提起代位权诉讼后，债务人或者相对人以双方之间订有仲裁协议提出主管异议的，人民法院不予支持。债务人或者相对人在首次开庭前就债务人与相对人之间的债权债务申请仲裁的，人民法院可以依法中止代位权诉讼。

裁判参考：最高人民法院（2019）最高法民辖终73号（湘电风能有限公司、弈成新材料科技（上海）有限公司债权人代位权纠纷案），认定代位权人并非上游仲裁协议当事人，也非合同权利义务受让人，不能仅依据上游仲裁条款排除法院对代位权诉讼的管辖。

实务提示：审理中应当核查仲裁申请时间、请求范围、案件受理状态，判断仲裁是否覆盖案涉工程款债权。若中间主体、发包人恶意启动仲裁、虚构债权、拖延诉讼，法院可不予中止，继续实体审理。

✔ 问题十三：多个债权人同时提起代位权诉讼如何处理？

结论：多名债权人就债务人同一工程款债权提起代位权诉讼，法院可以合并审理。上游债权不足以全部清偿的，普通代位权人按各自确认债权比例受偿；存在法定优先顺位的，优先适用特别规则。

（一）比例受偿基数，以各债权人经审理确认的到期债权为准，而非起诉标的金额。

（二）存在农民工工资、担保物权等法定优先债权的，优先清偿；普通代位债权人，不能仅凭先行起诉、先行保全获得实体优先受偿权。

【第三板块】实体要件

✔ 问题十四：付款条件、到期判断与结算状态——两层债权是否都必须到期？背靠背条款是否影响代位权成立？未结算能否提起代位权诉讼？

结论：原则上两层债权均需到期；背靠背条款的效力、性质会影响第一层债权是否到期；未结算不等于债权不存在或未到期，满足条件仍可起诉。

（一）两层债权是否都必须到期？

原则上两层债权均应当到期，任一债权尚未届付款期限，一般不能主张发包人直接付款。例外保全规则：债权人自身债权尚未到期，但上游债权存在时效即将届满、破产债权申报等紧急情形，可依据《民法典》第五百三十六条实施权利保存行为，不得主张直接受偿。两层债权到期时间独立判断，不可混用第一层合同付款节点替代第二层。仅到期部分可以行使代位权；进度款到期、质保金未到期的，仅可主张进度款；无争议工程款确认、签证索赔存在争议的，可先行主张无争议部分。

（二）背靠背条款是否影响代位权成立？

背靠背条款可能影响代位权成立。若下游合同约定以发包人付款作为向下游付款的条件，且该条款被认定为有效付款期限约定，则发包人未付款时，原告对中间主体的债权可能尚未到期。审理中区分三类条款：1.以业主付款为前提的条件条款；2.付款时间与业主付款进度衔接的期限条款；3.将业主不付款风险全部转嫁给下游的免责条款。

需特别注意的是，最高人民法院《关于大型企业与中小企业约定以第三方支付款项为付款前提条款效力问题的批复》（法释〔2024〕11号，自2024年8月27日起施行）已明确规定：大型企业在建设工程施工、采购货物或者服务过程中，与中小企业约定以收到第三方向其支付的款项为付款前提的，因其内容违反《保障中小企业款项支付条例》第六条、第八条的规定，人民法院应当根据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定该约定条款无效。因此，在审查背靠背条款效力时，应当首先判断合同主体是否属于大型企业与中小企业的组合；若属于，则相关条款依法无效，不构成有效的付款期限约定。

若中间主体通过不报量、不结算、怠于催收、与发包人恶意延期等方式不正当地阻止条件成就，可依据《民法典》条件成就拟制规则，认定付款条件成就。

（三）未结算能否提起代位权诉讼？

未结算不当然代表债权不存在或未到期。次债权是否到期，结合施工合同约定与实际履行综合判断，重点审查工程是否竣工验收、交付使用，质量是否合格，承包人是否提交完整结算资料，合同约定审核期限是否届满，发包人是否无正当理由拖延审核，工程量、已付款能否查清。发包人无正当理由长期不结算，不能仅以未签署结算协议否定债权；价款争议可通过司法鉴定在诉讼中解决。工程未完工、未验收且未投入使用、存在重大质量问题，或付款期限未届满的，一般认定次债权未到期。

法条依据：《建工司法解释（二）》第十三条，合同约定以审计或财政评审作为结算依据，非因承包人原因在合理期限内未能出具结果，承包人可申请司法鉴定；无约定的，发包人不得单方以审计、评审结果作为结算依据。未约定审计期限的，合理期限上限为提交竣工结算文件之日起一年。

实务提示：区分三类情形：1.无书面结算书，但工程量、单价、付款清晰，不否定债权；2.存在签证争议，但无争议金额明确，可优先主张无争议部分；3.工程未完工、未验收且未投入使用、存在重大质量缺陷，难以认定次债权到期。

✔ 问题十五：怠于行权的认定与举证——什么情况下构成怠于行使到期债权？是否必须催告？虚假起诉、撤诉、消极应诉如何处理？

结论：债务人不履行到期债务，且不以诉讼、仲裁主张到期债权，影响债权人债权实现，构成怠于行权；催告并非法定前置要件；形式化诉讼行为可穿透认定为怠于行权。

（一）怠于行权认定标准：中间主体不履行对原告的到期债务，又不以诉讼、仲裁方式向发包人主张到期债权，造成原告债权无法实现，构成怠于行权。仅发送催款函、微信催告，仍可能构成怠于行权；已经提起诉讼或仲裁的，原则上不构成怠于行权；仅口头表述对账、准备起诉，不足以否定怠于行权。债务人取得生效判决后长期不申请执行，一般通过执行到期债权程序处理。

裁判参考：最高人民法院（2018）最高法民终917号（芜湖金隆置地有限公司、交通银行股份有限公司宁波分行债权人代位权纠纷案），代位权制度下，判断债务人是否构成怠于行使到期债权，判断标准为债务人是否以诉讼或者仲裁方式向次债务人主张权利；债务人已经真实提起诉讼、仲裁主张债权的，则不构成怠于行权，债权人不得再就同一债权提起代位权；仅进行发函、对账、协商等私力催收，不足以排除怠于行权的认定。本案虽为普通金钱债权代位权判例，但裁判规则可参照适用于建设工程代位权纠纷。

（二）是否必须催告？

法律未将催告作为代位权成立的法定前置要件，未催告不影响起诉与代位权成立。实务层面，书面催告属于最优取证手段，用于固定中间主体明知欠款、拒绝司法行权的证据链，证明怠于行权事实与因果关系。催告文书建议明确要求中间主体提交上游合同、结算、付款资料，向发包人催收并限期启动诉讼或仲裁，留存完整送达凭证。

（三）虚假起诉、撤诉、消极应诉能否认定怠于行权？

可以穿透认定为怠于行权。新规审查标准为实质维权，否定形式化规避行为。虚假立案、无正当理由撤诉、长期不缴费、搁置案件、与发包人恶意协商、主动撤诉放弃债权，仅走形式诉讼程序阻碍下游代位行权，法院可穿透外观，认定债务人怠于行使到期债权，代位权成立。

✔ 问题十六：是否必须证明中间主体已经没有其他财产？

结论：无需机械证明中间主体资不抵债、无任何可供执行财产；但原告应当举证证明，债务人怠于行权的行为已经影响原告债权实现。

“影响债权实现”不等于必须完成终本执行程序。可结合债务规模、拖欠时长、涉执行案件、失信记录、资产账户状态、是否停业、是否明确依赖发包人回款等事实综合判断。原告需要证明怠于行权与债权无法受偿之间存在现实因果关系，不能仅凭单次逾期付款推定该要件成立。

✔ 问题十七：发包人可以提出哪些抗辩？工程质量抗辩如何处理？

结论：发包人可以向代位权人主张其对中间主体享有的全部实体抗辩；工程质量不合格抗辩属于可主张的抗辩，法院可在代位权诉讼中一并审理。

（一）发包人可主张的抗辩包括：工程款已付清、债权未到期、工程未完工、未结算、工程质量不合格、工期延误、未履行保修义务、代付农民工工资或材料款、水电费及其他扣款、双方债权抵销、质保金未到期、诉讼时效届满、同时履行抗辩、先履行抗辩等。

裁判参考：最高人民法院（2022）最高法民再16号，次债务人可向代位权人主张对债务人的原有抗辩，但不能仅以基础债权未经裁判为由拒绝实体审理。即发包人可举证证明欠款不成立、未到期、债权消灭或应当扣减款项，但不能仅以双方存在债权争议为由排除代位权审理。

抵销审查要点：审查抵销债权真实性、到期时间、通知效力，以及抵销行为发生在代位权诉讼对抗效力产生之前。关联方突击确认违约金、倒签结算、异常抵销，目的在于减少责任财产的，应结合交易时间、凭证、商业合理性从严审查。

（二）工程质量抗辩处理：发包人以工程质量不合格拒付工程款，属于《民法典》第五百三十五条第三款规定的次债务人对债务人的抗辩，可向代位权人主张。工程质量是否合格直接决定次债权是否成立，法院可在代位权诉讼中一并审理。发包人对工程不合格承担举证责任；代位权人可提交竣工验收、交付使用记录作为质量合格初步证据。质量争议需要鉴定的，法院可依当事人申请启动鉴定。原告起诉前应尽量固定工程质量合格证据，包括材料设备进场报验资料、分部分项验收记录、竣工验收报告、交付凭证等。

✔ 问题十八：代位权能够主张多少金额？能否同时主张利息、违约金和质保金？

结论：代位权行使上限，为两层到期债权重合范围内的较小金额；利息、违约金等从权利可依法一并主张，但质保金仅在到期后方可主张，且各项给付合计不得超过两层净债权重合上限。

（一）金额上限：代位权不得超出两层到期债权重合范围，不得创设新债权。计算时，第一层债权应扣除中间主体已付款、下游合同抗辩；第二层债权应扣除发包人已付款、代付款、抵销款项及上游合同合理扣款。最终以两项净到期债权较小值作为上限。示例：中间主体欠付原告折价补偿款800万元，发包人欠中间主体工程款500万元，原告最多主张500万元；上游欠款1000万元，下游债权仅600万元，原告最多主张600万元。

（二）利息与违约金的主张规则：根据《民法典》第535条，代位权的客体包括“债权或者与该债权有关的从权利”，利息、违约金等均属于与债权有关的从权利，可一并主张。但需注意：利息、资金占用费需要两层债权均产生逾期付款责任，计息标准、起算时间不得超出上游合同约定；违约金可代位主张上游合同项下约定违约金，上游合同未约定的，可依法主张法定违约金或资金占用损失。利息、违约金等从属给付应分别审查，避免重复计算。

（三）质保金的主张规则：质保金仅在合同约定的质保金支付条件成就（质保期届满、返还条件具备）时，方可纳入代位权行使范围。未到期的质保金，因付款条件尚未成就，不能主张。全部给付项目合计，不得超过两层净债权重合上限。

（四）与优先受偿权范围的区分：需特别注意的是，代位权可主张的债权范围与建设工程价款优先受偿权的范围是两个不同层面的问题。根据《建工司法解释（一）》第40条，优先受偿权的范围不包括利息和违约金。因此，代位权人可以一并主张利息、违约金，但该部分款项不能纳入优先受偿权的行使范围。关于优先受偿权本身的代位行使问题，详见本文问题二十一。

✔ 问题十九：诉讼时效应当如何审查？

结论：代位权诉讼需要分别审查两层债权的诉讼时效，任一债权超过诉讼时效且对方提出时效抗辩，可能导致代位权不成立。

原告对中间主体的债权、中间主体对发包人的工程款债权，均需独立审查诉讼时效。代位权起诉对债务人、相对人之间时效的影响，适用《民法典》及合同编通则司法解释。实务中不能等到第一层诉讼终结再审查第二层时效；发现上游工程款债权时效即将届满，应当及时催收、提起代位诉讼或采取《民法典》第五百三十六条的权利保存行为，留存送达证据。

✔ 问题二十：代位权诉讼与农民工工资特别诉权的关系如何处理？

结论：《建工司法解释（二）》第八条规定农民工享有直接诉权，与第七条代位权属于并列救济路径，二者主体、请求权基础不同，适用边界清晰。

（一）权利主体不同：第七条代位权主体为借用资质、接受转包、违法分包的单位或个人；第八条农民工工资特别诉权主体为农民工个人。

（二）权利基础不同：代位权依据《民法典》第五百三十五条；农民工工资特别诉权依据《保障农民工工资支付条例》第二十九条、第三十条、第三十六条、第三十七条。

（三）适用优先级：自然人主张劳务、工资债权，优先适用第八条特别诉权，不适用第七条代位权；商事主体主张工程款，仅可适用第七条代位权。同一主体不能同时以“实际施工人”身份主张代位权，又以农民工身份主张工资特别诉权。

（四）制度分工：《保障农民工工资支付条例》已为农民工设置独立直接救济途径，无需再依靠突破合同相对性的特殊规则，避免逆向激励、分流工程款。

本文为《建工合同代位权诉讼常见问题及解答意见》系列中篇，覆盖程序与实体要件：受理条件、是否先诉直接债务人、管辖与仲裁抗辩、多债权人处理，以及两层债权到期、怠于行权、发包人抗辩、代位金额、时效、农民工工资特别诉权等问题（问题八至二十）。下篇将讨论特殊问题与实务操作，包括优先受偿权代位、反诉、证据准备、诉请与判决表述、债务人处分、破产执行、刑民交叉、旧案撤诉重诉，并附实务办案建议、案例索引与总体结论。

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