上海元始律师事务所 李宗猛律师

很多施工单位都曾问到，为什么我们的工程款要得这么难？其中固然有建设单位不讲信誉的因素在内。但是，合同中付款方式的约定存在缺陷，也是一个不可忽视的原因。

分析下面的真实案例，我们可以了结一些平常熟视无睹、初看似乎没有问题的条款中隐含的巨大风险。为便于分析，我们引用原合同的付款条件时未做一字改动，该合同是由幕墙公司与钢结构分包所签署。原合同的付款条件如下：

“第八条 付款方式

8.1  本合同签字生效后七日内甲方支付给乙方合同总价的20%预付款，计人民币64.8万元，乙方以甲方在其他工程中的对乙方欠款作为担保，乙方在全部材料进场后，该担保撤销。

8.2  合同签订后十天内，第一批材料全部到场经甲方及业主、总包、监理验收合格后，支付给乙方合同总价的30%。

8.3  工程安装结束后，经甲方及业主、总包、监理确认合格后十天后，支付给乙方总价的30%。

8.4  钢结构经有关部门检查验收合格后，公司审核后，甲方支付乙方总价的15%。

8.5  5%质量保修金自主体工程竣工验收合格之日起，审计一年后十天内甲方一次性付清。”

 

付款方式是合同最关键的条款之一，关系到施工单位的切身利益。目前建筑市场上诚信度不高，拖欠工程款几乎是所有甲方的通病，而付款条款的含糊不清通常又为甲方拖延付款找到借口。所以，从承包方来说，合同中付款方式的表述，应该准确、清晰无误，不要有任何歧义。下面我们逐条分析一下8.1~8.5条，对于原合同中存在的毛病，在今后其他合同中可引以为戒。

8.1 本合同签字生效后七日内甲方支付给乙方合同总价的20%预付款，计人民币64.8万元，乙方以甲方在其他工程中的对乙方欠款作为担保，乙方在全部材料进场后，该担保撤销。

本条的问题出在“全部材料”四字。初看起来似乎没有问题，反正合同签订后7天内，甲方就要支付20%的预付款。但实质上存在隐患。因为承包方需要以其他项目的应收工程款作为担保，在担保撤销之前，发包方有权拒绝支付其他项目的工程款。担保撤销的条件是“全部材料”进场，“全部材料”可以说包括最后一个螺丝钉、构件最后涂覆的防锈漆或者保护漆，不到工程最后完工，很难说“全部材料”已经进场。由此，只要还有一点材料没进场，发包方就有借口“担保撤销的条件不具备”，其他项目的应收款就因之受到拖累（该钢结构公司与幕墙单位之间一共有十几个合作的项目）。

承包方由于处于弱势地位。一旦付款条款有缺陷，在工程施工过程中，承包方很难向发包方索要工程款。

所以，这种不严谨的表述，今后新签署的合同中，应当予以避免。较为稳妥的写法是：

写法一：“在乙方进场的材料价值超过64.8万元以后，该担保撤销。”

写法二：“在乙方进场的钢结构重量超过80吨以后，该担保撤销。”

写法三：“在乙方的基础预埋件、十五根立柱构件进场之后，该担保撤销。”具体是什么构件、多少数量，根据项目情况，由承包方确定（上面的十五根立柱是假设的数据）。按第三种写法，有两个原则：第一，从工序上看，这些材料是首先进场的材料；第二，这些材料的价值与64.8万元差不多。

以上三种写法，不管是确定的金额、明确的吨位、或者构件名称，在实践中容易判定，具有可操作性，发包方很难抵赖。而且这样写法，也是合理公平的，在订立合同时能够谈得下来。

 

8.2 合同签订后十天内，第一批材料全部到场经甲方及业主、总包、监理验收合格后，支付给乙方合同总价的30%。

本条原来的写法，有两个问题：

1． “第一批材料全部到场”：“第一批材料”包括哪些内容，应该在事前谈清楚、写明白。否则，事后乙方去请款，自己说材料已经到了，对方说“第一批材料还没齐”。含糊的内容，就是对方的借口。请注意，请款的时候，承包方是极为弱势的。

2． 对验收的时间没有约束：对方可以在3天内验收，也可以在半个月后验收。时间一拖，承包方就难以请款。今后合同中，可以增加这样的条款：“验收应于材料进场后三天内进行。”更理想的情况是，后面再加上一句“经承包方书面催请后，甲方、业主、总包、监理单位无正当理由不参与验收的，视为放弃验收权利。”后面一句话，虽然谈判时可能难看一点，其实也是符合法理的。

 

8.3 工程安装结束后，经甲方及业主、总包、监理确认合格后十天后，支付给乙方总价的30%。

8.3条原来的写法，有三个方面的问题：

1． “验收合格后十天后”，这个“十天后”肯定是“十天内”的笔误。

2． 与上条同样的问题，对验收时间没有约束。

3． 此时“支付乙方总价的30%”，这个30%是以合同暂定总价还是实际完成产值作为计算依据？没有写清楚时，甲方通常按照暂定总价计算。在增补工程量很多的时候，施工单位无疑利益受损。

所以，本条可以修改为：“工程安装结束，经甲方及建设单位、土建总承包方、监理单位确认合格后十天内，甲方支付至已完工程总价的80%。验收工作应于乙方申请后7天内完成”。

 

8.4 钢结构经有关部门检查验收合格后，公司审核后，甲方支付乙方总价的15%。

8.4条原来的写法，有三个方面的问题：

1． 审核时间没有确定：本条中“公司审核”，其中的“公司”无疑是指甲方。“审核后”的这个“审核”到底需要多长时间？本合同中没有约定。由于法律也没有规定“审核”的时限，那么不诚信的甲方，通常就会用“审核还没有完成”作为抵赖、推托的借口。有些甲方拖延“审核”的时间，甚至超过一两年之久。

 

2． 本处“审核”的性质约定不明

我们在本条以下所做的分析，理解时可能有一定难度，但事关承包方的切身利益，请务必耐下性子看清楚。

（1） “审核”有两种：

A. 一种是一般性的对账。甲乙双方的预算员坐下来，大家将帐目理清楚，不要有大的出入。

B. 另一种“审核”，是类似于结算审价的审核。这种审核十分严谨。

（2） 由于此阶段要支付至总价的95%，双方都会十分慎重。不能善意地理解为，对方的“审核”是一般性的“审核”，而通常会审得很严、很细致。

（3） 由此造成的风险是，承包方的合同总价要经历两次审核：一次是本条的审核，还有一次是后面8.5条所说的“审计”。两次审核将给承包方利益带来严重威胁，试分析如下：

A. 通常情况下，承包方已竣工的工程，只须经过一次结算审核（结算审价）。比如说，承包方申报工程量为2000万元，经一次性审价，最终审定价1620万元，核减额为380万元。根据核减额的高低，审价单位提取一定比例，作为审价费。

B. 而按本合同这样，先审核、后审计，可能造成的局面是：承包方申报2000万元的工程量，甲方的第一次审核，如果审仔细一些，就可能达到1620万元左右，我们假设是1630万元。1630万元的稿子再交给审价单位去“审计”，审价单位为了获取审价费，会采取一切手段将承包方的总价往下砍（没有核减额，审价单位就没有收益），砍下去的往往都是承包方的利润。砍到骨子里，最终审价金额可能只有1530万元。

C. 这种做法，就是建筑市场上通常所讲的先“内审”、再“外审”。“内外审”模式严重损害承包方利益，通常情况下是不被许可的；如果合同没有明确给予甲方两次审核的机会，承包方有充足理由禁止甲方组织外审，比如说在甲方外审结果出来之前果断起诉。

（4） 起诉后的结果大致如下：

A. 如果双方没有异议，一种结果是按照原来初审结果（1630万元）判案。

B. 如果双方不同意1630万元，法院可能委托司法审价。此时承包方可以将最先的送审稿（2000万元的原始稿件）提请司法审价单位审价，而不是在1630万元的基础上进行审核。

C. 司法审价的结果，通常会高出1630万元。因为正常审核时，甲方多数会逼使承包方作出一定让步；而司法审价过程中，承包方可以一步不让：该计算的全部计算，两可之间的全部主张（通常还会获法庭支持），没有签署的单据可以拒绝承认。

D. 从上面分析可以看到，一定情形下承包方采取诉讼方式，既属必要，也是有效的，尤其在对方不讲诚信、不讲道理的情况下。

（5） 回过头来看本合同的情况：二次审核虽为惯例所不许可、但毕竟没有被法律明确禁止。在本合同中写入了甲方有“审核”、“审计”的权利，如果不诚信的甲方据之组织“内外”二次审核，承包方无力禁止。所以说风险是很大的。

（6） 可能有些人认为，对方当事人也不会想得这样深、这样透，这种事情不大可能发生。但是请注意，根据本合同情况，不诚信的甲方（哪怕再没有学问），凭借其本能也会发现这条“内外审”的路子。施工企业应有意识，订立合同时不论对方是君子还是小人，合同条款都应该一视同仁。何况建筑市场上小人多，君子少，留下合同漏洞的结果通常是自己的利益受损。

3． “合同总价的15%”中“总价”的含义约定不明

这个总价到底是合同暂定总价，还是实际完成合同价款的总价？没有讲清楚时，甲方非常可能要抵赖。不要小看其中的差别，我们举一个例子来加以说明。

（1） 本合同上写明的暂定总价为324万元（按暂定钢结构400吨、每吨8100元计算）。假设加上设计变更、签证等各种费用，实际完成产值达到400万元。同时假设甲方已经按合同暂定总价和8.1、8.2、8.3条约定的比例，足额支付了前面应付的三笔工程款。

（2） 如果按照暂定总价的口径，在这一阶段，承包方可以获得的该笔价款为：

324×15%＝48.6万元

（3） 如果按照实际产值的口径计算，根据合同累计支付比例，在此阶段，甲方应累计支付至实际总价的95%。此时承包方可以获得的该笔价款为：

400×95%－（324×80%）=120.8万元

（4） 可以看到，算法不一样，可以申请的工程款数额差别很大。特别是竣工后的这一笔，完全是企业利润之所在。收款愈晚，企业的风险愈大，经济效益愈差。

（5） 回过头来，我们再看一下8.1～8.4各条中“总价”的合理界定：

A. 8.1条的20%，无疑是按照暂定总价，而且双方将64.8万元也已经写死了。所以此处“合同总价”没有歧义，是“暂定总价”。

B. 8.2条的30%，从本合同条款中的字面来解释，应该也是“暂定总价”，因为该处“合同总价”的四个字与8.1条完全一样。实践中本阶段的付款，多数也是按照暂定总价来处理的。例外的情况是，承包方拿到图纸之后，立即进行核算，如发现图纸上标明的工程量远远大于暂定的400吨数量，可以与甲方协商，根据施工图预算调整合同暂定总价。这种做法是公平合理的，实践中也有可操作性。

C. 第8.3条，工程结束之后“总价”的30%（累计支付至80%），此时的“总价”：

（a） 从法理上说，应该支付至实际总产值的80%，才更公平。

（b） 在合同条款存在歧义的时候，实践中较多的案例是，甲方通常只付至暂定总价的80%，承包方比较难抗辩。所以条款要写清楚。

D. 第8.4条，此时的总价无疑应为实际总产值。

E. 综合以上分析，可以看到，原来的“支付20%、支付30%、支付30%、支付15%”这一系列写法，不如“支付至20%、支付至50%、支付至80%、支付至95%”这一系列写法更合理。不只是文字游戏：按照后面的付款方法，第三笔、第四笔请款时，可以按照实际产值去申请；而原来的写法，多数情况下，甲方按照暂定总价付款，增补合同价款的支付时间常常是遥遥无期。

 

小结：8.4条隐含的问题比较多。以后项目应注意避免。在以后项目中，本条可以修改为：“本钢结构工程竣工验收合格后，甲方组织结算。结算后10天内，甲方支付至结算总价的95%，余款5%作为质量保修金。结算时间按照财政部、建设部有关文件规定的时限执行。”

 

8.5 5%质量保修金自主体工程竣工验收合格之日起，审计一年后十天内甲方一次性付清。

这句话，对质量保修金的支付时间，完全没有约束力：

1． 按原条款的字面解释，保修金的支付时间为：

（1） 起计时间：原条款是自“主体工程竣工验收合格之日起”计算。钢结构竣工至“主体工程”竣工验收之间，可能还需要很长时间，中间的环节包括：

A. 分包工程竣工；

B. 总承包的主体工程完工，土建结构封顶；

C. 内部二结构施工，机电安装施工；

D. 建筑外立面装饰；

E. （精装修项目）内部精装修施工；

F. 水电煤卫等配套工程；

G. 道路施工；

H. 景观绿化、围墙等施工。

I. 上述工作全部完成之后，电梯、消防、防雷、安防、环保等十数个部门验收。有些部门验收，比如说消防，可能还难以一次通过。

J. 所有部门验收通过之后，最后才是质监站主持的“主体工程竣工验收”。

K. 这个“主体工程竣工验收”还包括所有的竣工资料的准备和验收。

从钢结构完工，到整个项目的“主体工程竣工验收”，有时一年都下不来。

（2） 中间必须经历一个审计环节。审计时间多长，在合同中没有约定，甲方可以一而再、再而三地拖延审计（审计超过一年也是常有的事情），从而拖延支付保修金的时间。

（3） 审计完成，再经过一年以后，才达到保修金的支付时间。

2． 合理的保修金支付时间：

（1） 保修金是对保修责任的担保。质量保修期结束，甲方就应该结清保修金。没有合法的理由，甲方不能拖延。

（2） 原合同约定的保修期为一年，自工程竣工验收合格之日起计算。这个工程应该是钢结构工程本身，因为承包方只须对本工程的质量提供担保。

（3） 那么，自钢结构工程竣工验收合格之日起一年，甲方就应该支付质量保修金。

3． 可以看到，原来条款约定的保修金支付时间，比合理的支付时间增加了两个环节：

（1） 钢结构工程竣工，至主体工程竣工的时间差。这个时间可能很长。

（2） 对方人为增加了一个“审计时间”。这个时间还没有约定，可能被甲方无限制地拖延。

4． 由于条款约定的不利，一年应该支付的保修金，被甲方拖了三年可能还没有底，承包方还没有办法对付他，更何况两三年后可能连当事人都找不到了。所以保修金的支付条款应该写得严谨、清晰。例如，可按以下方式撰写：“质量保修金为合同总价的5%。本工程验收合格、质量保修期满后10天内，甲方一次性向乙方结清保修金”。写法稍微一修改，甲方抵赖的借口就没有了。

5． 另请注意，合同中使用了“审计”一词，今后合同中应使用“审价”或者“结算审价”这样比较准确的用语。其原因我们不展开分析，看看下面的案子就明白了：

（1） 常州星港幕墙公司经正式招标，承接常州证券公司大楼内外装修工程。工程竣工后，证券公司委托建行咨询公司进行结算审价。建行咨询公司出具了结算造价审定书，审定金额为1129.327899万元。施工企业通常碰到的审价，就是这种模式。

（2） 结算造价审定书经三方签字后，当年12月，证券公司支付了除5%质保金外的全部工程款。

（3） 次年6月，常州市审计局发出通知，根据《审计机关对国家建设项目竣工决算审计实施办法》，要求对该工程进行审计。并于7月份开始审计工作，12月份出具审计意见书：本工程价款审核为944.751294万元。证券公司按照审计局审计结论，要求幕墙公司返还其多支付的工程款299.848706万元。幕墙公司自然不肯。双方由此产生纷争。

（4） “审计”对各方面的要求是非常严格的，1000来万的工程，“审计”结果与“审价”结果，差别就达到了近300万元。

（5） 江苏省高院对这个案子比较慎重，不敢轻易判决，以书面形式向最高人民法院请示（因为审计机关反映很强烈，认为“政府职能部门依职权形成的结论，在民事审判中如不能作为定案的依据，势必导致国有资产的流失”）。审计署在国内是正部级单位，前两年的审计署署长因为铁面无私而成为国内的风云人物。

（6） 最高院最后表态，批复认为应该按照审价金额（亦即1129.327899万元）作为结算依据。

（7） 这个案子，在最高院的干预下，幕墙公司是胜诉了。但是，施工企业对“审计”一词还是要有足够的戒心，防止触雷。如果企业承接的是政府工程，如果合同中又约定了通过“审计”确定价款，如果这个政府工程刚好又被审计局抽到、审计局出具了审计意见，那么施工企业可能就逃不过了。“审计”价比正常“审价”低的可不是一点。

 

从以上分析可以看出，原来的合同付款条款是有欠妥当的。从减少企业风险、避免今后类似问题的出现，甲方最好聘有既专业、也敬业服务的常年顾问律师。在订立合同、甚至更早的投标之初就介入服务，帮助企业参与投标和商务谈判、完善合同、减少漏洞、规避风险。一个优秀的律师，不仅擅长在出事后以诉讼方式帮助企业挽回损失，更重要的是能在事前采取针对性的措施，防患于未然，这样企业才能获得最大的效益。