上海元始律师事务所 李宗猛律师
【案情】
政府采购在工程承发包项目中仍占有相当比例。无可否认的是，政府招标并非是净土一块。日前，笔者即碰到这样的案例。
在申江地区，体育运动场工程（绝大多数由政府投资兴建）全部通过市政府采购中心公开招标的形式，确定承建单位。但是，近年来，市采购中心某同志主持招标的体育工程项目，几乎无一例外都是名不见经传的某单位中标。参与投标的体育工程公司都觉得很郁闷：
一、直接向招标人（比如各大学、学院）去反映，学校领导表示不便干预政府采购中心的招标活动，而且师出无名，没有私心也可能给人感觉不正常。用政府采购中心决定的单位，学校领导自己没有风险，不会给人说三道四。
二、想要到政府采购中心去举报、投诉，手上又没有真凭实据。
三、如果不去争取，那么日后还有可能是该单位独揽工程。缺乏关系的施工单位，其市场份额和社会影响无疑将日渐削弱。体育场公司又很难改行去做一般的土建或安装工程。
万般无奈之下，几家体育场公司前来本所咨询对策。
【分析与对策】
在当前的经济形式下，民营施工企业要对抗政府采购中心，基本是不可能的。而且也不可能掌握采购中心经办人员与其内定中标人串通的证据，直接去举报、投诉这条路肯定也走不通。
好在申江市的大环境至少还具有一定正气。不管政府采购的内幕如何，至少表面上要做到合法、公平。采购中心的个别经办人再有能量，也不可能一手遮天。在这一前提下，如果能够将采购中心经办人在招标程序、招标文件上的不合法之处，以公函形式向采购中心、学院领导书面反映，达到敲山震虎的目的，让其不能肆无忌惮地徇私舞弊。这样操作，庶几能达到目的。至于行文的语气，则可以和缓、客气，以免遭到采购中心经办人的打击报复。
以此分析为前提，笔者随即帮助几家体育场公司拟定了异议函。文中项目名称、企业名称均为化名。
对申江市银河艺术学院田径场及蓝排网手球场工程招标文件的异议函
（2012）锡常公司（申办字）函第308号
感谢采购中心及贵院对我司的信任，邀请我司参与贵院
贵院招标文件第五章《工程评标办法》第十三条第4款“技术标部分”，其中第（4）项要求“2008年度的检测报告”、（6）项“两年内本市施工业绩”、第（7）项“投标单位塑胶生产能力”（详见招标文件第53页），这三项要求与《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国招标投标法实施条例》相违背。
《中华人民共和国招标投标法》第六条规定，“依法必须进行招标的项目，其招标投标活动不受地区或者部门的限制。任何单位和个人不得违法限制或者排斥本地区、本系统以外的法人或者其他组织参加投标”。
《中华人民共和国招标投标法实施条例》第三十二条规定，“招标人不得以不合理的条件限制、排斥潜在投标人或者投标人。招标人有下列行为之一的，属于以不合理条件限制、排斥潜在投标人或者投标人：
（二）设定的资格、技术、商务条件与招标项目的具体特点和实际需要不相适应或者与合同履行无关；
（三）依法必须进行招标的项目以特定行政区域或者特定行业的业绩、奖项作为加分条件或者中标条件”；
招标文件第（5）项要求2008年度的检测报告，2007年度、2009年度的检测报告是否就全部无效？
招标文件第（6）项要求对“本市业绩”加分，排斥申江地区以外的潜在投标者，显然违背法律、法规。投标者如果具有杭州的业绩、北京的业绩、广州的业绩，不管规模大小，是不是都不能算数、都不能得分？如果“本市业绩”要求能够成立的话，今后南京的工程招标，是不是都可以要求有“南京业绩”？我们锡常招标，也都可以要求投标单位具有“锡常地区从事3个以上类似工程”？
至于第（7）项所提塑胶生产能力，只要投标者能够以合理价格及时采购到各方面符合招标文件要求的合格产品，是否生产塑胶与履行合同无关。试问，客户到酒店吃饭是否还要问酒店自产猪肉，承接铁路工程的企业要自己生产钢轨？承接幕墙工程要自产玻璃？贵院总承包方申江市建工集团股份有限公司自己也不去生产钢筋、混凝土或其他主要建筑材料吧？
我司相信招标中心所拟定的招标文件定是出于公心。但是，招标文件上这三项要求，极易让人联想是否是招标人的个别员工为某个意向中标人所度身定制。因此，如果确实是一时疏忽而填写这两个条款，请采购中心、贵院依法予以撤销，给予所有投标人公平竞标机会。当然，如果贵院确实已经内定中标人，不得已要走法定招标程序，这种情况我们也能理解（市场上确实存在），但是无论如何恳请告知投标人（无论什么方式告知），以免投标人浪费精力和感情，毕竟投一次标也有很大的开销。
政府采购中心是政府公信力的窗口，一言一行天下瞩目。公允、正当、合法是招标采购的三大铁则。我司作为江苏地区薄有声望的体育设施企业，对申江地区相对公平的招标环境一直心向往之，也希望通过自身的努力获得在申江地区发展的机会，故对本次招标文件上的两处瑕疵之处直率提出，希望采购中心及贵院能够考虑我司的建议。毕竟有关条款若是公之于众，恐怕对贵中心乃至申江市银河艺术学院的声誉均将造成难以挽回的损害。
特此致函。希望收到贵中心及学院的积极回音。
锡常市体育工程有限公司
【结果】上述函件发给采购中心及学院领导后，收到立竿见影的回复。
申江市银河艺术学院
经商量，对招标文件有关条款内容补充调整如下：
1、招标文件第五条工程概况“本工程所用塑胶材料……，性能必须符合GBl8585-2001和GBl8581-2001的国家环境测评标准，并提供2008年度的环保检测报告。”调整为“本工程所用塑胶材料……，性能必须符合GBl8585-2001和GBl8581-2001的国家环境测评标准，并提供最近年度的环保检测报告。”
2、本工程评比标办法技术标部分：
原“（6）二年内本市高校田径或运动场地工程施工业绩（须提供中标通知书及合同主要张页）：有二年内本市高校田径或运动场地工程施工业绩3个及以上的得3分；2个的得2分；l个的得1分；没有的不得分。”现调整为：“（6）投标单位人造草皮材料要求、生产厂家授权书及生产能力与技术性能满足响应程度0-3分。”
原“（7）投标单位塑胶生产能力：具备塑胶生产能力的得3分，不具备塑胶生产能力的不得分。”现调整为：“投标单位塑胶、弹性PU面层和丙烯酸产品生产厂家授权书及生产能力与技术性能满足程度0-2分，投标单位具备塑胶、弹性PU面层合丙烯酸产品生产能力的加l分。”
3、投标单位投标时须增加弹性PU面层样品和丙烯酸样品各一块，规格为300*
4、本工程送标时间由
5、本工程其他要求，详见招标文件和工程量清单。
申江市政府采购中心、申江市银河艺术学院
【后记】单独一份函件，也许不能完全打消采购中心经办人的杂念。但是，至少有关情况让中心和学院领导有所了解（我们相信采购中心、学院领导对其中猫腻心知肚明），经办人可能会有所收敛。而且，为关系户度身定制的技术标调整后，对方在技术标上不合理领先的五六分优势不再存在，其他人多少有竞争的机会。
社会上不公正的事情常有发生，应有合理的策略来应对，忍气吞声只会丧失愈来愈多的机会。